Qu'est-ce que le délit de marchandage ?

Par Alexia.fr, sous la direction de Benoît ChancerelFondateur d'Alexia | Pionnier de la LegalTech et expert en digitalisation du droit depuis plus de 15 ans. Publié le 05/02/2022 à 15h18

Le délit de marchandage constitue une des deux infractions liées à la fourniture de main-d'oeuvre avec le délit de main-d'oeuvre illicite. Le délit de marchandage a ainsi été mis en place dans un contexte de développement des sociétés de prestation de services et de l'externalisation des compétences spécifiques.

Le délit de marchandage est ainsi caractérisé lorsqu'un salarié subit des conséquences négatives du passage de l'autorité de son employeur à celle du client de son employeur, concernant une prestation à but lucratif. De plus, le délit est caractérisé dans ce contexte de transmission de main-d'oeuvre lorsque la loi ou même la convention collective sont enfreintes.

I.Les critères du délit de marchandage

Il appartient au juge de déterminer et de retenir la qualification du délit de marchandage lorsqu'il note la présence de plusieurs critères.

Il faut, dans un premier temps, comme la loi l'indique, qu'il y ait un transfert du lien de subordination de la

société de l'employeur à la société utilisatrice, cliente de l'employeur.

La loi précise de manière explicite la nécessité d'un objectif lucratif dans la fourniture de main-d'oeuvre. En effet, il faut que les deux entreprises parties du contrat aient un intérêt financier pour que le délit de marchandage soit caractérisé.

Enfin, la présence de conséquences négatives sur le salarié, le non-respect de la loi ou de la convention collective, doivent être mis en exergue. Ainsi, le préjudice causé au salarié peut être caractérisé par une perte d'avantages, une inégalité salariale, une inégalité de traitement entre le salarié mis à disposition et

les salariés de l'entreprise cliente concernant les salaires, les jours de congé, etc.

Il est également à noter que le juge se réserve le droit de caractériser le délit de marchandage dans les cas

où il relève une non-application volontaire de la loi à l'encontre du salarié, même si cette non-application ne provoque pas de préjudice direct sur le salarié.

II.Mise à disposition légale d'un salarié

Il convient de rappeler que la mise à disposition d'un salarié peut également être légale.

Lorsque le prêt de main-d'oeuvre est à but non lucratif pour la société prêteuse au-delà de la facturation des salariés et des charges liées à la mission. De plus, de manière évidente, le délit de marchandage n'est pas constitué si le salarié n'est pas lésé dans ses droits.

Le contrat de sous-traitance permet également la légalité de l'opération. En effet, le contrat de sous-traitance a pour objet la réalisation d'une activité, non la fourniture de main-d'oeuvre. Ainsi, il faut que le prêt de salariés soit réalisé dans une durée définie en amont, que ce prêt pallie un manque de compétence de l'entreprise cliente, que le salarié reçoive une rémunération forfaitaire, etc.

III.Sanctions

Le salarié victime de marchandage peut se porter partie civile dans une instance pénale. Dans ce cadre qu'est l'instance pénale, le délit de marchandage est sanctionné de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000

euros d'amende. La peine peut être portée à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque plusieurs salariés sont concernés.

Le juge a également la liberté, à titre complémentaire, dans les cas où l'employeur est une personne physique, d'ordonner la confiscation des objets et biens immobiliers ayant contribué la réalisation de l'infraction, l'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre pour une durée de 2 à 10 ans, ainsi qu'une publication du jugement devant l'entreprise et dans les journaux.

Lorsque l'employeur est une personne morale, l'amende s'élève à 150 000 euros.

Là encore, il existe des peines complémentaires, comme la fermeture provisoire ou définitive de l'établissement ou le placement sous contrôle judiciaire.

Enfin, l'entreprise cliente, considérée comme coauteur du délit de marchandage, sera sanctionnée dans les mêmes conditions que l'employeur sous-traitant.

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III.Sanctions