Conseils de rédaction d'une clause contractuelle instaurant une période d'essai?

Par Alexia.fr, sous la direction de Benoît ChancerelFondateur d'Alexia | Pionnier de la LegalTech et expert en digitalisation du droit depuis plus de 15 ans. Publié le 14/12/2017 à 16h35

La période d'essai permet :

Au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ;
A l'employeur d'évaluer les compétences de l'intéressé dans son travail au regard de son expérience professionnelle.

Dès le départ, employeur et salarié concluent un contrat de travail comportant une phase initiale.

C'est celle-ci que l'on nomme période d'essai.

Elle peut être rompue sans indemnités par l'une ou l'autre partie.

Existence de la période d'essai

La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas.

Par conséquent, elles doivent être expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Cependant, tout contrat ne comporte pas systématiquement une période d'essai.

Seul le législateur prévoit l'instauration de la période d'essai à titre obligatoire ou facultative pour certains salariés.

L'essai peut donc être facultatif.

Dès lors, un contrat de travail peut très bien ne pas contenir de clause de période d'essai.

Une clause écrite sous peine de nullité

Pour être valide, la période d'essai doit :

Etre prévue par écrit ;
Figurer dans le contrat de travail dès l'embauche et/ou dès sa signature par les parties ;
Etre acceptée par le salarié (signature = acceptation).

La clause ne peut produire d'effet que si elle est signée avant la prise de ses fonctions par le salarié.

En effet, la clause démarre et prend effet au tout début du contrat de travail.

A défaut de respect des conditions précité, le salarié est réputé être embauché sans période d'essai depuis le début du contrat.

Par conséquent, cela :

Rend impossible la libre rupture ;
Impose à l'employeur et au salarié de suivre des formes et/ou règles propres à la démission, au licenciement, au départ négocié, à la rupture conventionnelle homologuée ou à la prise d'acte de la rupture.

Attention !

Aucune clause de période d'essai ne peut prévoir le démarrage de la période d'essai :

Après la prise de ses fonctions par le salarié ;
Et/ou au commencement d'exécution du contrat de travail.

Contenu et déroulement de la période d'essai

Le Code du travail ne fixe pas le contenu ni les mentions obligatoires de la clause de période d'essai.

Toutefois, la clause doit prévoir les conditions et mécanismes de son déroulement.

L’employeur doit mentionner très précisément dans la clause, la durée en nombre de jours, semaines ou mois.

Ainsi, il doit respecter les règles de durée de l'essai prévues par le Code du travail :

2 mois pour les ouvriers employés ;
3 mois pour les agents de maitrise et les technicien ;
4 mois pour les cadres.

La clause doit rappeler que certaines périodes de suspension du contrat entraînent celle de la période d'essai.

En cas de maladie, de jours fériés ou de congés payés pendant la période d'essai, celle-ci doit être prolongée et son terme reporté.

Elle doit également mentionner les délais de prévenance en cas de rupture de l'essai.

La clause doit prévoir la faculté pour l'employeur de renouveler l'essai.

Ce renouvellement n'est possible qu'une seule fois avec l'accord express du salarié.

La clause doit également prévoir les délais et/ou formalisme propres à ce renouvellement.

Attention !

Garanties particulières en matière de renouvellement

Lorsque de telles garanties sont prévues par la convention collective pour le salarié, celles-ci doivent être intégrées dans la clause de période d'essai.

A défaut, le renouvellement est nul et de nul effet.

Ainsi, le salarié poursuit son activité sans recommencer une nouvelle période d'essai.

Bon à savoir

Embauche à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'étude

La durée du stage est déduite de la période d'essai.

Toutefois, cette réduction ne doit pas réduire la période d'essai de plus de la moitié, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Exemple : Un étudiant a effectué un stage de 6 mois et est embauché par l'entreprise en qualité de cadre, avec une période d'essai non renouvelable de 4 mois. Il sera tenu à une période d'essai de 2 mois (4 mois moins la durée du stage plafonnée à la moitié de l'essai, soit 2 mois)

Cas où la période d'essai est impossible

Il n'est pas possible d'imposer une clause de période d'essai au salarié en cas de :

Succession de contrats avec le même employeur ;
Changement de fonctions en cours de contrat ;
Lorsqu'un employeur a déjà pu avoir une connaissance antérieure des compétences du salarié.

La période d'essai ne peut donc s'appliquer que pour :

Des embauches successives pour un même type de fonctions ;
L'exercice de nouvelles fonctions en cours de carrière.

Seule une période probatoire peut être alors prévue.

Celle-ci permet à l'employeur d'évaluer l'adaptation d'un salarié à des fonctions nouvelles pour lui :

Suite à un recrutement ;
Ou suite à un changement de fonctions.

Conseil Pratique

Voir notre modèle de clause d’essai.

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Une clause écrite sous peine de nullité

Contenu et déroulement de la période d'essai

Cas où la période d'essai est impossible