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La loi nouvelle dote la rupture conventionnelle du contrat de travail d’une procédure spéciale.
Elle est destinée à garantir le libre consentement des parties à l'accord.
Salarié et employeur conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens.
L'initiative peut être prise par l'employeur comme par le salarié, le nombre d'entretiens et la durée du processus étant du domaine de la liberté des acteurs.
Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister par une personne comme dans l’hypothèse d’un licenciement.
Il peut se faire assister par une personne appartenant au personnel de l'entreprise « qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié » ou encore « en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative » (l'article L. 1237-12 du Code du travail).
Selon l’article L. 1237-12, deux cas semblent possibles :
- soit il n'existe pas d'instance de représentation et, en ce cas, l'assistance ne peut être le fait que d'un conseiller extérieur,
- soit, dans les autres hypothèses, l'assistance peut être le fait d'un membre du personnel (titulaire ou non d'un mandat électif ou syndical).
L'employeur peut aussi se faire assister lors de l'entretien (art. L. 1237-12).
Mais cette faculté n'est offerte à l'employeur que si le salarié lui-même en fait usage.
Il est conseillé à l’employeur d’informer le salarié sur son droit de se faire assister même si cette obligation n’est pas formellement précisée dans la loi.
L'assistant de l'employeur ne pourrait être qu'une personne de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, un autre employeur relevant de la même branche ou une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs.
L'employeur ne peut donc se faire assister par son conseil (avocat par exemple).
Au cours de ces entretiens, employeur et salarié mènent des pourparlers afin d’arriver à un accord.
La loi reste muette sur le déroulement de ces négociations.
Ce sont donc les règles du Code civil qui s’appliquent.
Les négociations doivent être menées loyalement.
Le salarié doit donner son consentement éclairé pour signer la convention de rupture.
Le salarié doit être informé sur la possibilité qui lui est ouverte de prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l'emploi, pour être en mesure d'envisager les suites de son parcours professionnel (Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008).
Le salarié n’a aucune immunité pendant ces négociations.
Par conséquent, un comportement fautif pendant cette phase pourrait constituer un motif de licenciement.
Il n’existe aucune obligation de conclure un accord, même si les négociation sont engagées.
Le salarié et l’employeur conservent, chacun, tout au long de cette phase précontractuelle, la liberté de ne pas consentir à la rupture conventionnelle du contrat de travail.
En pareil cas, le contrat de travail dont l'exécution s'est normalement poursuivie pendant le temps de la négociation n'est pas rompu et, si l'un ou l'autre des contractants persiste dans sa volonté de mettre fin au contrat, il lui appartiendra de prendre l'initiative d'une rupture unilatérale (démission ou licenciement).
La négociation doit être loyale.
Par conséquent, la rupture des négociations par une partie ne doit pas révéler la mauvaise foi de celle-ci.
Dans ce cas, la rupture serait fautive (article 1382 du Code civil) et pourrait donner lieu, au profit de l’autre partie, au versement d’une indemnité.
