Défaut de base légale de l'arrêté de placement notifié antérieurement à l'OQTF
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L'arrêté de placement en rétention administrative prise à le préfet doit nécessairement viser la mesure d'éloignement prise par ce dernier, au risque d'être déclaré par le Juge des Libertés et de la détention (JLD) illégal.
En effet, dans le cas d'une procédure d'éloignement suite à un OQTF, il est très important pour le retenu en rétention ou assigné en résidence de vérifier la date de notification de l'OQTF par rapport à l'arrêté de placement.
Il s'agit ici de notification de l'OQTF au retenu, dont la date doit être antérieure à la date de notification de l'arrêté de placement pris par le prefet.
Fondement législatif de l'arrêté de placement en rétention du Préfet
L'autorité administrative (le préfet) peut placer en rétention, l'étranger qui se trouve dans l'un des cas prévus à l'article L. 741-1 du Ceseda.
Cet article dispose : " L'autorité administrative peut placer en rétention, pour une durée de quarante-huit heures, l'étranger qui se trouve dans l'un des cas prévus à l'article L. 731-1 lorsqu'il ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l'exécution de la décision d'éloignement et qu'aucune autre mesure n'apparaît suffisante à garantir efficacement l'exécution effective de cette décision.
Le risque mentionné au premier alinéa est apprécié selon les mêmes critères que ceux prévus à l'article L. 612-3 ".
Confirmation par la jurisprudence de la nullité tirée du défaut de base légale
La Cour d'Appel de Montpellier a rappelé dans son arrêt du 13 juin 2022, n°2022-227, l'illégalité d'un arrêté de placement en rétention administrative pour défaut de base légale en infirmant le jugement du JLD.
En effet, l'arrêté de placement en rétention administrative doit absolument avoir une base légale formalisée par une mesure d'éloignement certaine et exécutoire.
Or, en notifiant l'OQTF postérieurement à la notification de l'arrêté de placement en rétention administrative, l'autorité administrative (le Préfet) ôte toute base légale à son arrête de placement en rétention, sans qu'il y ait recherché l'atteinte aux droits de l'étranger retenu.
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