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Fiche pratique rédigée par Maître MARIE MARCOTTE
Maître MARCOTTE

Accord de confidentialité : quelles précautions prendre?

Propriété intellectuelle / Par Maître MARCOTTE, Avocat, Publié le 13/06/2024 à 17h52
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Vous avez une idée, un projet et vous souhaitez en discuter avec de potentiels partenaires afin d'évaluer sa faisabilité.

Certaines professions, telles que les avocats, les experts-comptables ou les banquiers, sont soumis à une obligation de confidentialité en raison de leur statut.

Mais en dehors de ce cas, rien ne vous garantit que la personne à qui vous vous êtes confiée ne va pas utiliser les informations que vous lui avez communiquées sans votre autorisation.

Ainsi, il être peut préférable, voire nécessaire d'encadrer les négociations par la signature d'un accord pré-contractuel en raison notamment de :

  • La durée et la complexité du projet,
  • La sensibilité des informations échangées,
  • Les enjeux financiers,
  • La dimension internationale.

Les objectifs d'un accord pré-contractuel peuvent être divers en fonction de la situation :

  • Consigner l'intention ou l'engagement d'une partie à négocier,
  • Faire respecter certaines règles pendant la négociation, telles que :
  • La confidentialité,
  • L'exclusivité des négociations,
  • Noter les points sur lesquelles les parties se sont déjà entendues.

Une clause de confidentialité peut être insérée dans un autre contrat fixant le cadre des négociations (une lettre d'intention ou tout autre document valant pré-contrat).

Lorsque l'accord pré-contractuel porte uniquement sur la confidentialité des échanges, il est dénommé accord de confidentialité (ou NDA pour non disclosure agreement).

Points de vigilance dans ce type d'accord :

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Propriété intellectuelle : Créer, protéger ou défendre marque, brevet, logiciel ou domaine (dépôt, contrefaçon, concurrence déloyale).

Vous souhaitez protéger, exploiter ou défendre une création ou un signe distinctif : droits d'auteur, marque, brevet, dessin et modèle, logiciel ou nom de domaine.

Le dossier peut aussi porter sur une contrefaçon, une concurrence déloyale ou une revendication de propriété (y compris invention de salariés), ainsi que des démarches douanières, des contrats (cession/licence) ou un arbitrage.

Pénal : Victime, suspect(e), mis(e) en cause ou condamné(e) (plainte, audition, garde à vue, jugement, appel, recours, partie civile).

Vous êtes victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) dans une affaire pénale : plainte, convocation, audition, garde à vue, enquête ou instruction.

La procédure peut passer par une alternative (médiation, composition pénale), une CRPC ou une comparution immédiate, puis un jugement devant le tribunal de police, le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, avec constitution de partie civile possible et recours (appel, cassation). Le sujet peut aussi inclure les infractions routières/permis et l'exécution/aménagement de peine.

Numérique/Internet  : SaaS, e-commerce, plateformes, site/app, données personnelles, cybersécurité, piratage, contenus en ligne.

Votre demande porte sur un projet ou un litige lié au numérique et à Internet : création/cession de site, contrats informatiques/SaaS, e-commerce, responsabilité en ligne, bases de données et données personnelles, intermédiaires techniques.

Elle peut aussi viser la cybersécurité/sécurité des SI, la diffusion de contenus, une application mobile, les télécommunications ou un nom de domaine.

Sociétés : Création, structuration, statuts, pacte d'actionnaires, gouvernance, cession, responsabilités et conflits associés/dirigeants.

Votre demande concerne la création, la structuration ou la vie d'une société, ou un litige lié à son fonctionnement : création d'entreprise, pacte d'actionnaires, gouvernance (AG, statuts, PV, comptes) et exercice des droits de l'actionnaire.

Elle peut aussi porter sur une levée de fonds/investisseurs, des restructurations (fusion, scission, transformation, acquisition), la cession de titres (et garanties type garantie de passif), la dissolution, des litiges avec des tiers, ou des conflits internes (abus de majorité/minorité, fautes de gestion, conventions réglementées, infractions).

Successions : Préparation ou règlement (donation, testament, héritage, assurance-vie), partage/indivision, réserve, conflit entre héritiers, recel.

Votre demande porte sur la préparation ou le règlement d'une succession (donation, testament, héritage, assurance-vie) ou sur un conflit entre héritiers.

Elle peut concerner l'indivision, un partage amiable ou judiciaire, un détournement d'héritage ou un recel successoral.

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Droits d'auteur

Protège les créations originales sans dépôt obligatoire : texte, photo, musique, dessin, vidéo, logiciel ou création graphique.

Exemple : utilisation d'une photo sans autorisation.

Marque

Signe qui distingue des produits ou services : nom, logo, slogan ou parfois forme particulière.

Exemple : déposer un nom commercial ou contester une marque trop proche.

Brevet

Titre qui protège une invention technique nouvelle et exploitable industriellement.

Exemple : protéger un procédé innovant ou contester l'usage d'une invention brevetée.

Dessin ou modèle

Protection de l'apparence d'un produit : lignes, contours, couleurs, forme ou ornement.

Exemple : protéger le design d'un meuble, d'un bijou ou d'un emballage.

Nom de domaine

Adresse utilisée pour identifier un site internet. Un conflit peut exister avec une marque, une dénomination sociale ou un nom commercial.

Exemple : récupérer un nom de domaine proche de votre marque.

Contrats

Accords organisant l'utilisation, la cession, la licence ou la confidentialité de droits.

Exemple : contrat de licence de marque ou cession de droits sur un logo.

Contrefaçon

Utilisation non autorisée d'un droit protégé : marque, brevet, dessin, modèle, droit d'auteur ou logiciel.

Exemple : vente de copies d'un produit ou reprise d'un visuel.

Concurrence déloyale

Comportement fautif d'un concurrent qui crée une confusion ou profite indûment de vos efforts, même sans droit de propriété déposé.

Exemple : imitation de présentation commerciale.

Invention des salariés

Invention créée par un salarié dans le cadre de son travail ou avec les moyens de l'entreprise.

Exemple : déterminer si l'invention appartient au salarié ou à l'employeur.

Revendication de propriété

Demande visant à faire reconnaître que vous êtes le véritable titulaire d'un droit ou d'une création.

Exemple : contester un dépôt de marque fait par un ancien associé.

Intervention des douanes / retenue de marchandises

Démarche liée au blocage ou au contrôle de produits soupçonnés de contrefaçon.

Exemple : demander une intervention douanière contre l'importation de copies.

Arbitrage

Mode de résolution d'un litige en dehors des tribunaux étatiques, souvent prévu par contrat.

Exemple : clause d'arbitrage dans un contrat de licence internationale.

Logiciel / droits sur un logiciel

Dossier portant sur le code, la licence, l'exploitation, la cession, la maintenance ou la titularité d'un logiciel.

Exemple : conflit entre un client et un prestataire sur le code source.

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1 - Définir les informations confidentielles concernées de manière suffisamment large

Afin d'éviter toute difficulté, il peut également être intéressant de déposer au préalable une enveloppe SOLEAU auprès de l'INPI en décrivant les informations confidentielles. Il s'agit d'un outil simple et peu coûteux.

2 - Prévoir une obligation de non-divulgation et une obligation de non-exploitation en indiquant clairement qu'il s'agit d'une obligation de résultat

L'idée est de ne pas limiter l'accord de confidentialité à une obligation de ne pas divulguer des informations confidentielles en s'assurant également que votre partenaire ne pourra pas les utiliser dans son propre intérêt.

Il peut être toutefois utile de laisser un peu de souplesse dans la détermination des personnes auxquelles les informations confidentielles pourront être communiquées afin que votre partenaire puisse échanger avec ses conseils ainsi que les salariés concernés par le projet.

3 - Prévoir une durée de validité de l'accord de confidentialité

Cela permet d'éviter toute ambiguïté sur la période pendant laquelle les informations doivent être protégées.

La durée prévue doit être mentionnée en X nombres d'années car si l'accord est à durée indéterminée, il peut être résilié à tout moment.

4 - Possibilité de prévoir une clause pénale

Une clause pénale sert à fixer une indemnité forfaitaire pour le cas où l'engagement de confidentialité ne serait pas respecté.

Ce type de clause peut avoir un intérêt hautement dissuasif !

D'autres clauses peuvent également être préconisées en fonction du contexte et de l'enjeu des discussions couvertes par l'accord.

Une fois ces précautions prises, vous pouvez vous lancer plus sereinement dans votre projet !

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