Le fait de cautionner les dettes de la société par l'un de ses membres est une pratique très courante, et permet à la société d'accéder à des moyens de financement plus importants. Toutefois, le cautionnement d'une dette sociale est un acte risqué pour l'associé ou le dirigeant car ils vont lier leur sort à celui de la société. La loi les protège autant que de raison.
Le cautionnement est, en principe, un acte civil. Lorsqu'il est donné par un commerçant pour garantir une dette commerciale dans l'exercice de son activité, le cautionnement est commercial.
Toutefois, ni l'associé ni le dirigeant n'ont, dans la plupart des cas, la qualité de commerçant. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence, puis la loi, lors de la réforme du 15 septembre 2021, ont dressé des critères de nature à caractériser le cautionnement. De subjectif, le critère est devenu objectif.
La réforme du 15 septembre 2021 a ajouté un acte de commerce par la forme à la liste de l'article L. 110-1 du Code de commerce. La loi répute actes de commerce : Entre toutes personnes, les cautionnements de dette commerciale. Le critère est désormais objectif : si la dette est commerciale, alors le cautionnement l'est aussi. Il s'agit d'une commercialité par accessoire.
Pour les sociétés commerciales, tout cautionnement sera nécessairement commercial. Cela signifie que même une personne qui n'aurait aucun intérêt personnel patrimonial à la dette se verrait appliquer le régime commercial.
