Le cautionnement des dettes de la société par un membre de la société
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Le fait de cautionner les dettes de la société par l'un de ses membres est une pratique très courante, et permet à la société d'accéder à des moyens de financement plus importants. Toutefois, le cautionnement d'une dette sociale est un acte risqué pour l'associé ou le dirigeant car ils vont lier leur sort à celui de la société. La loi les protège autant que de raison.
Le cautionnement est, en principe, un acte civil. Lorsqu'il est donné par un commerçant pour garantir une dette commerciale dans l'exercice de son activité, le cautionnement est commercial.
Toutefois, ni l'associé ni le dirigeant n'ont, dans la plupart des cas, la qualité de commerçant. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence, puis la loi, lors de la réforme du 15 septembre 2021, ont dressé des critères de nature à caractériser le cautionnement. De subjectif, le critère est devenu objectif.
La réforme du 15 septembre 2021 a ajouté un acte de commerce par la forme à la liste de l'article L. 110-1 du Code de commerce. La loi répute actes de commerce : Entre toutes personnes, les cautionnements de dette commerciale. Le critère est désormais objectif : si la dette est commerciale, alors le cautionnement l'est aussi. Il s'agit d'une commercialité par accessoire.
Pour les sociétés commerciales, tout cautionnement sera nécessairement commercial. Cela signifie que même une personne qui n'aurait aucun intérêt personnel patrimonial à la dette se verrait appliquer le régime commercial.
I. La validité du cautionnement commercial
L'obligation de mention manuscrite s'applique à tous les cautionnements souscrits par une caution personne physique avec un créancier, peu importe sa qualité.
En la matière, il ne convient pas de distinguer selon qu'il s'agit d'une caution avertie ou non avertie, ce qui signifie que les dirigeants et associés cautions pourront bénéficier de la mention manuscrite.
La mention manuscrite doit indiquer :
- la qualité de caution de celui qui l'appose ;
- la ou les dette(s) garantie(s) ;
- le montant de l'engagement en chiffres et en lettres (en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres) ;
- si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division en raison d'une éventuelle solidarité du cautionnement.
La sanction du défaut de mention manuscrite réside dans la nullité relative de l'acte de cautionnement.
II. La mise en garde de la caution
Le devoir de mise en garde était essentiellement jurisprudentiel jusqu'à sa consécration par la réforme du 15 septembre 2021 à l'article 2299 du Code civil.
Ce dernier impose à tout créancier professionnel de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier.
Pendant longtemps, la jurisprudence a distingué entre la caution avertie et la caution non avertie. Seule la seconde pouvait se prévaloir de l'inexécution du devoir de mise en garde. Le risque, dans un cautionnement commercial, était que le dirigeant soit reconnu comme une caution avertie et ne puisse pas bénéficier de la mise en garde. Le simple fait d'être dirigeant d'une société n'était pas synonyme de caution avertie, pas plus que d'être associé. Le créancier professionnel engageait sa responsabilité civile en cas de manquement.
La réforme du 15 septembre 2021 a abandonné cette distinction. Désormais, toute caution personne physique en relation contractuelle avec un créancier professionnel doit bénéficier du devoir de mise en garde. Ainsi, le dirigeant ou l'associé caution peuvent se prévaloir d'un manquement du créancier à son devoir de mise en garde.
Désormais, ce n'est plus la responsabilité civile du créancier qui est engagée, mais la déchéance de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.
Depuis la réforme du 15 septembre 2021, lorsque le débiteur principal cautionné fait l'objet d'une procédure collective, la caution bénéficie d'une protection accrue :
- le créancier doit également déclarer sa sûreté à la procédure collective sous peine de ne plus pouvoir l'opposer au débiteur ;
- le principe d'interdiction des poursuites individuelles s'applique également aux cautions personnes physiques. Il ne s'applique pas en cas de liquidation judiciaire ;
- les dispositions du plan de sauvegarde ou de redressement peuvent être opposées par la caution au créancier.
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