Absence d'incompatibilité entre les fonctions de conciliateur et de liquidateur judiciaire
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La désignation d'un conciliateur en qualité de liquidateur judiciaire soulève régulièrement des interrogations en pratique. Deux questions reviennent fréquemment.
D'une part, l'incompatibilité prévue par l'article L. 812-8 du Code de commerce entre les fonctions de conciliateur et de mandataire judiciaire s'étend-elle à la fonction de liquidateur judiciaire ?
D'autre part, lorsque le ministère public s'oppose à une telle désignation sur le fondement de l'article L. 641-1 du Code de commerce, le tribunal est-il tenu de suivre cette opposition ?
Une analyse des textes, de la jurisprudence et des travaux préparatoires conduit à répondre négativement à ces deux interrogations.
L'incompatibilité prévue par l'article L. 812-8 du Code de commerce ne s'applique pas à la désignation du conciliateur en qualité de liquidateur judiciaire
L'article L. 812-8 du Code de commerce interdit à une même personne d'exercer successivement les fonctions de conciliateur et de mandataire judiciaire avant l'expiration d'un délai d'un an, sauf exceptions prévues par le texte. Toutefois, rien dans sa rédaction ne permet d'étendre cette incompatibilité à la fonction de liquidateur judiciaire.
D'abord, le texte vise exclusivement l'exercice des fonctions de " mandataire judiciaire ". Or le Code de commerce distingue constamment les notions de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire. Lorsque le législateur entend viser les deux fonctions, il les mentionne expressément et séparément. Les articles L. 661-3 et L. 661-6 du Code de commerce illustrent parfaitement cette distinction en évoquant distinctement " le mandataire judiciaire " et " le liquidateur ". Il apparaît dès lors difficile de soutenir que le terme " mandataire judiciaire " utilisé à l'article L. 812-8 engloberait également les liquidateurs judiciaires.
Ensuite, l'article L. 812-8 ne vise que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Aucune référence n'est faite à la liquidation judiciaire.
Enfin, le texte fonde la possibilité de dérogation à l'incompatibilité sur l'exercice par le mandataire judiciaire de la mission définie à l'article L. 622-20 du Code de commerce, disposition applicable à la sauvegarde et au redressement judiciaire. Là encore, le mécanisme est étranger à la liquidation judiciaire.
Cette analyse est confortée par la jurisprudence. Dans un arrêt du 29 novembre 2016, la Cour de cassation a refusé de remettre en cause l'action engagée par un liquidateur judiciaire qui avait précédemment exercé une mission de conciliateur auprès du même débiteur. La Haute juridiction a relevé que l'intéressé agissait en qualité de liquidateur judiciaire et non de mandataire judiciaire, ce qui privait de portée toute contestation fondée sur l'article L. 812-8 du Code de commerce.
Derrière cette motivation se dessine une idée simple : conciliateur, mandataire judiciaire et liquidateur judiciaire sont des qualités distinctes correspondant à des régimes juridiques différents.
Ainsi, ni la lettre du texte, ni sa logique interne, ni la jurisprudence ne permettent de conclure à une incompatibilité entre les fonctions de conciliateur et de liquidateur judiciaire.
L'opposition du ministère public à la désignation du conciliateur comme liquidateur judiciaire ne lie pas le tribunal
L'article L. 641-1, II, alinéa 3 du Code de commerce prévoit que le ministère public peut s'opposer à la désignation du mandataire ad hoc ou du conciliateur en qualité de liquidateur judiciaire. La question est alors de savoir si cette opposition constitue un véritable veto ou seulement un avis défavorable soumis à l'appréciation souveraine du tribunal.
Pendant un temps, les juridictions du fond ont adopté des solutions divergentes. La cour d'appel de Versailles a ainsi jugé que les réquisitions du ministère public avaient uniquement vocation à éclairer le tribunal, lequel demeurait libre de les suivre ou non. À l'inverse, la cour d'appel de Paris a considéré que l'opposition du ministère public constituait une véritable interdiction de désignation.
Cette seconde analyse a toutefois été censurée par la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 31 janvier 2012. La Haute juridiction a affirmé que l'article L. 621-4 du Code de commerce n'interdit pas au tribunal de désigner un conciliateur ou un mandataire ad hoc malgré l'opposition du ministère public. Elle ajoute qu'un tribunal qui s'estimerait juridiquement empêché de passer outre une telle opposition commettrait un excès de pouvoir.
La doctrine majoritaire approuve cette interprétation. Les travaux parlementaires de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 révèlent d'ailleurs que le législateur a volontairement refusé de conférer au ministère public un pouvoir de récusation. Un amendement prévoyant explicitement une faculté de récuser le mandataire ad hoc ou le conciliateur avait été proposé puis rejeté. Le choix du terme " s'opposer " n'est donc pas neutre : il traduit la volonté de permettre au ministère public d'exprimer une désapprobation, mais non d'imposer sa décision au tribunal.
En définitive, le ministère public dispose d'une faculté d'opposition destinée à attirer l'attention du tribunal sur un éventuel risque d'atteinte à l'indépendance ou à l'impartialité du professionnel pressenti. Cette opposition constitue un élément d'appréciation important, mais elle ne prive jamais le tribunal de son pouvoir souverain de désignation. Le juge demeure libre de nommer le conciliateur en qualité de liquidateur judiciaire s'il estime que cette désignation est conforme à l'intérêt de la procédure et aux exigences d'une bonne administration de la justice.
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