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Fiche pratique rédigée par Maître Amélie LEPERLIER
Maître LEPERLIER

L'employeur peut-il surveiller ses salariés en télétravail ?

Travail / Par Maître LEPERLIER, Avocat, Publié le 27/11/2023 à 21h58
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Le télétravail désigne " toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication " (C. trav., art. L. 1222-9).

Ainsi, le télétravail n'étant qu'une modalité d'organisation de travail, l'employeur conserve, au même titre que lorsque le travail est effectué sur site, le pouvoir d'encadrer et de contrôler l'exécution des tâches confiées à son salarié.

Néanmoins, ce pouvoir ne saurait être exercé de manière excessive.

Ainsi, lorsque le salarié n'est pas présent dans les locaux de la société et travaille depuis chez lui, dans quelles limites l'employeur peut-il assurer son pouvoir de contrôle à distance ?

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Relation employeur-salarié de droit privé (contrat de travail, exécution et rupture), salaires, sanctions, prud'hommes, discrimination, harcèlement.

Votre demande concerne une relation employeur-salarié et ses conséquences : contrat de travail (CDI, CDD, intérim, stage), exécution du contrat (salaires/primes, heures supplémentaires, congés payés, clauses de mobilité ou de non-concurrence) ou modification des conditions de travail.

Elle peut aussi porter sur la rupture (licenciement pour faute/économique/motif personnel, démission, rupture conventionnelle), des sanctions disciplinaires, la discrimination, le harcèlement moral ou sexuel, le règlement intérieur, les représentants du personnel/syndicats, l'intéressement/participation/épargne salariale, l'accident du travail, et éventuellement le pénal du travail (santé-sécurité, travail dissimulé, entrave, prêt illicite de main-d'oeuvre, etc.).

Séjour/nationalité : titre de séjour, visa, asile, OQTF, régularisation, renouvellement, naturalisation, autorisation de travail, rétention, expulsion.

Votre demande relève du droit des étrangers (séjour ou nationalité) : naturalisation, titre de séjour/carte de résident, visa, changement de statut, autorisation de travail, asile, regroupement familial.

Elle peut aussi concerner une mesure d'éloignement/contrôle (OQTF, reconduite à la frontière, interdiction de retour, interdiction du territoire, expulsion, zone d'attente, rétention) et les démarches/recours associés.

Pénal : victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) (plainte, audition, garde à vue, convocation, jugement, appel), avec enquête, tribunal, recours et éventuelle constitution de partie civile.

Vous êtes victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) dans une affaire pénale : plainte, convocation, audition, garde à vue, enquête ou instruction.

La procédure peut passer par une alternative (médiation, composition pénale), une CRPC ou une comparution immédiate, puis un jugement devant le tribunal de police, le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, avec constitution de partie civile possible et recours (appel, cassation). Le sujet peut aussi inclure les infractions routières/permis et l'exécution/aménagement de peine.

Litige avec une administration ou un établissement public et je conteste une décision (refus, retrait, sanction, autorisation, silence de l'administration).

Votre situation oppose une administration ou un établissement public et vous souhaitez contester une décision (refus, retrait, sanction, autorisation) ou l'absence de réponse de l'administration.

Le dossier relève d'un recours administratif et, le cas échéant, du tribunal administratif, notamment en marchés publics, responsabilité de l'administration, élections et collectivités, fonction publique, urbanisme, droit des étrangers.

Sécurité sociale / CPAM / CAF / MSA / URSSAF : litige sur des droits/prestations (AT-MP, refus, trop-perçu, taux), des cotisations ou un contrôle, recours.

Vous contestez une décision d'un organisme social ou un dossier de protection sociale (CPAM/CAF/MSA, URSSAF).

Le sujet peut concerner l'accident du travail/maladie professionnelle (AT/MP), la faute inexcusable de l'employeur, l'invalidité/handicap, les congés parentaux, la retraite, le chômage, les prestations, ou les cotisations et les contrôles sociaux.

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Particulier employeur

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Administration publique

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Licenciement économique

Cela signifie que l'employeur justifie la rupture par la situation de l'entreprise ou une réorganisation. Exemple : votre poste est supprimé parce que l'activité baisse.

Licenciement pour motif personnel

Cela signifie que la rupture est liée à votre situation ou à votre comportement, sans être forcément présentée comme une faute disciplinaire. Exemple : l'employeur estime que vous n'êtes plus adapté au poste.

Licenciement pour faute

Cela signifie que l'employeur vous reproche un comportement ou un manquement qu'il estime suffisamment grave pour rompre le contrat. Exemple : absences non justifiées ou non-respect d'instructions importantes.

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Faute simple

Il s'agit d'un reproche sérieux, mais pas au point de rendre impossible votre maintien immédiat dans l'entreprise. Exemple : un manquement répété aux consignes.

Faute grave

Il s'agit d'un reproche que l'employeur considère comme très sérieux, au point de ne pas pouvoir vous garder dans l'entreprise pendant le préavis. Exemple : refus répété d'exécuter le travail ou incident grave.

Faute lourde

Il s'agit d'un reproche encore plus grave, avec l'idée que le salarié aurait voulu nuire à l'employeur. Exemple : destruction volontaire de matériel pour faire du tort à l'entreprise.

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Les règles applicables pour tout dispositif de surveillance

Chaque employeur est soumis à une obligation de loyauté envers ses salariés.

Il doit à ce titre les informer, préalablement à leur mise en oeuvre, des éventuels dispositifs de contrôle de leur activité. Un employeur qui viendrait à manquer à cette obligation pourra voir sa responsabilité engagée et les preuves obtenues à l'aide de tels dispositifs ne peuvent pas être invoquées pour justifier une sanction.

Ainsi, les salariés doivent être informés de tous les dispositifs de surveillance auxquels ils sont soumis (C. trav., art. L. 1222-4) : écoutes téléphoniques (Cass. soc., 14 mars 2000, 98-42.090), autocommutateurs, enregistrements vidéo ou sonores, traçage des connexions informatiques, géolocalisation type GSM ou GPS, badges électroniques, recours à une société de surveillance (Cass. soc., 15 mai 2001, 99-42.219) ou à des détectives privés (Cass. soc., 23 nov. 2005, 03-41.401), etc.

Par ailleurs, le CSE doit être informé et consulté sur les moyens et techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés, préalablement à leur mise en oeuvre.

À défaut, l'employeur s'expose à une condamnation pour délit d'entrave (C. trav., art. L. 2312-38).

En cas de doute, les membres du CSE peuvent faire usage de leur droit d'alerte pour faire cesser les contrôles menés à l'insu des salariés et obtenir la destruction des preuves ainsi obtenues (Cass. soc., 10 déc. 1997, 95-42.661).

Les préconisations de la CNIL

Un questions/réponses de la CNIL (Commission nationale de l'informatique et des libertés) sur le télétravail du 8 septembre 2021 apporte des précisions sur les possibilités de l'employeur en la matière, ainsi que sur les limites qu'il doit respecter.

Concernant les représentants du personnel, la CNIL énonce, dans son questions/réponses, que " l'information et la consultation des représentants du personnel participent à une meilleure transparence et au dialogue social, et constituent des conditions essentielles de mise en ?uvre de ces dispositifs [de surveillance] ".

Ainsi, selon la CNIL, les systèmes suivants sont à prohiber :

  • la surveillance constante au moyen de dispositifs vidéo (tels qu'une webcam) ou audio. Par exemple, demander à un salarié de se mettre en visioconférence tout au long de son temps de travail pour s'assurer de sa présence derrière son écran est quasiment toujours à proscrire car excessif, qu'il s'agisse de poursuivre un objectif de sécurité ou un objectif de surveillance du temps de travail ;
  • le partage permanent de l'écran et/ou l'utilisation de " keyloggers ". De tels procédés sont particulièrement invasifs et s'analysent en une surveillance permanente et disproportionnée des activités des employés ;
  • l'obligation pour un salarié d'effectuer très régulièrement des actions pour démontrer sa présence derrière son écran, comme cliquer toutes les X minutes sur une application ou prendre des photos à intervalles réguliers.

Pour ce qui est de la visioconférence, la CNIL considère que l'activation des caméras constitue un traitement de données personnelles, qui peut conduire à révéler des " informations intimes ". Les employeurs sont donc invités à privilégier les solutions de visioconférence qui permettent aux utilisateurs de flouter l'arrière-plan, afin de permettre aux participants de ne pas faire apparaître des images de leur domicile ou de tiers qui passeraient dans le champ de vision de la caméra. Le recours à la visioconférence depuis leur domicile ne devrait pas conduire les salariés à révéler davantage d'informations personnelles que lors d'une réunion sur leur lieu de travail.

La Commission recommande de préférer un contrôle de la réalisation du travail par objectifs pour une période donnée, lesdits objectifs devant être raisonnables, susceptibles d'être objectivement quantifiés et contrôlables à des intervalles réguliers. Un compte rendu régulier peut aussi être demandé au salarié.

La positions de la Cour de cassation

La Cour de cassation s'est prononcée sur la licéité d'autres moyens de contrôle.

Elle a ainsi jugé que le contrôle du travail d'un salarié par un huissier de justice constitue un procédé licite de surveillance ne nécessitant pas l'information préalable de celui-ci (Cass. soc., 10 oct. 2007, 05-45.898), sauf si l'huissier a recours à un stratagème pour confondre le salarié, auquel cas la preuve ainsi recueillie est irrecevable (Cass. soc., 18 mars 2008, 06-40.852).

De façon générale, si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal (Cass. soc., 18 mars 2008, 06-45.093).

Par exemple, l'écoute d'une communication téléphonique réalisée par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal et donc un mode de preuve illicite (Cass. soc., 16 déc. 2008, 07-43.993).

L'employeur doit toujours justifier que les dispositifs mis en oeuvre sont strictement proportionnés à l'objectif poursuivi et ne portent pas une atteinte excessive au respect des droits et libertés des salariés, particulièrement le droit au respect de leur vie privée.

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