Les clauses de good leaver et de bad leaver dans les pactes d'actionnaires

Principe de la clause de good leaver et de bad leaver

La mécanique est simple : la clause prévoit qu'en cas de survenance de certains événements, l'associé sera tenu de céder tout ou partie de ses titres à des bénéficiaires prédéterminés (généralement la société ou les autres associés).

Les événements susceptibles de caractériser un départ " good leaver " ou un départ " bad leaver " sont définis par la clause.

Deux hypothèses sont à distinguer :

• Le départ qualifié de " good leaver " correspond à une situation dans laquelle l'associé concerné quitte la société après un certain délai ou qu'il n'est pas tenu pour responsable de son retrait de la société : décès, invalidité, licenciement sans faute. Dans ce cas, la cession des titres de l'associé sortant intervient généralement à un prix proche de la valeur de marché.

• Le départ qualifié de " bad leaver " vise, à l'inverse, une violation des obligations légales ou statutaires par l'associé concerné, un licenciement pour faute grave ou lourde, ou encore une démission prématurée non autorisée. La clause prévoit un mécanisme de décote, pouvant aller jusqu'au rachat des titres à leur valeur nominale, afin de dissuader ces comportements.

Conditions de validité des clauses

Plusieurs conditions doivent être distinguées :

• En premier lieu, la clause doit préciser les cas qui sont constitutifs d'un départ " good leaver " et d'un départ " bad leaver ".

• En deuxième lieu, la licéité de la clause suppose que le prix de cession des titres de l'associé sortant soit " déterminé ou déterminable " à la date de la levée d'option. Sont ainsi admis : un recours à une formule de valorisation objective (EBITDA, multiple), l'indexation sur la valeur nominale, la détermination du prix en fonction de la dernière augmentation du capital, ou encore le recours à un expert. À défaut, toute stipulation conférant à une partie le pouvoir discrétionnaire de fixer unilatéralement le prix encourt la nullité.

• En troisième lieu, la sanction doit être proportionnée. Lorsque la décote bad leaver conduit à priver totalement l'associé de la valeur économique qu'il a contribué à créer, le juge pourrait la requalifier en clause pénale manifestement excessive et en réduire la portée.

• En quatrième lieu, une mise à pied disciplinaire ou un licenciement pour faute lourde ou grave, servant de déclencheur à la qualification de bad leaver, doit reposer sur des griefs réels et sérieux ; à défaut, la procédure prud'homale pourra neutraliser la clause en raison d'un détournement de la qualification.

• En cinquième lieu, la mise en oeuvre de la clause requiert le strict respect des formalités prévues par les statuts ou le pacte d'actionnaires : convocation régulière de l'organe compétent, notification du prix et du calendrier de paiement, purge des droits de préemption, et, le cas échéant, autorisation préalable de l'assemblée générale en cas de rachat par la société. Une défaillance dans ces formalités est susceptible d'entacher la cession d'irrégularité et de priver la clause d'efficacité.