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Employer un ressortissant étranger qui ne dispose pas d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France expose l'employeur à des conséquences importantes. Celles-ci peuvent être pénales, administratives et financières et se cumuler avec d'autres infractions, notamment le travail dissimulé lorsque les conditions de celui-ci sont également réunies. La défense suppose cependant d'examiner précisément la situation du salarié, les vérifications effectuées lors de l'embauche et le degré de connaissance de l'employeur.
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Dans quels cas l'emploi d'un étranger est-il interdit ?
Le Code du travail interdit d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer, directement ou indirectement et quelle que soit la durée de l'emploi, un étranger qui ne dispose pas du titre l'autorisant à travailler en France.
L'interdiction s'applique également lorsque le titre existe mais ne permet pas d'exercer la profession concernée ou de travailler dans la catégorie professionnelle ou la zone géographique prévue par l'autorisation.
Il faut donc distinguer la régularité du séjour de l'autorisation d'exercer une activité professionnelle : la question déterminante pour l'employeur est de vérifier que le document présenté autorise effectivement l'emploi envisagé.
Avant l'embauche, l'employeur doit vérifier la situation du ressortissant étranger au regard de son droit au travail. Le Code du travail prévoit notamment une procédure de vérification auprès de l'administration compétente.
En cas de contrôle, il est donc important de conserver l'ensemble des éléments démontrant les diligences accomplies : copie du titre présenté, démarches de vérification, déclaration préalable à l'embauche, contrat de travail, bulletins de salaire et échanges éventuels avec l'administration.
Ces éléments peuvent devenir essentiels lorsque l'employeur soutient qu'il ignorait que le document présenté était frauduleux ou ne permettait pas l'emploi concerné.
Quelles sont les sanctions pénales encourues ?
Le fait d'embaucher ou de conserver à son service un étranger non muni du titre l'autorisant à travailler est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a de salariés étrangers concernés. En cas de commission en bande organisée, les peines peuvent atteindre dix ans d'emprisonnement et 200 000 euros d'amende. Le fait de recourir sciemment aux services d'un employeur utilisant lui-même une main-d'oeuvre étrangère non autorisée à travailler est également sanctionné.
L'employeur risque-t-il également une sanction administrative ?
Oui. Indépendamment des poursuites pénales, le ministre chargé de l'immigration peut prononcer une amende administrative en cas d'emploi d'un étranger non autorisé à travailler.
Son montant maximal est fixé par référence au taux horaire du minimum garanti et l'amende est, là encore, appliquée pour chaque étranger concerné. Pour déterminer le montant, l'administration doit notamment tenir compte des capacités financières de l'employeur, de son degré d'intentionnalité, de la gravité de la négligence et de certains frais liés à l'éloignement.
L'enjeu peut donc devenir particulièrement important lorsque plusieurs salariés sont concernés.
Que se passe-t-il si le salarié a présenté un faux titre ?
La présentation d'un document frauduleux n'entraîne pas automatiquement la responsabilité pénale de l'employeur.
Le Code du travail prévoit notamment une protection lorsque l'employeur a été trompé par un titre frauduleux, qu'il n'avait ni connaissance de la fraude ni intention d'y participer, et qu'il avait accompli les formalités de déclaration et de vérification prévues par la réglementation.
Dans ce type de dossier, la chronologie de l'embauche et la preuve des contrôles effectués peuvent donc constituer des éléments centraux de la défense.
Le salarié étranger conserve-t-il des droits ?
Quand bien même le salarié en question n'aurait pas de titre lui permettant de travailler, celui-ci dispose de droits qui lui sont propres. Le salarié non autorisé à travailler conserve notamment des droits relatifs à la rémunération correspondant au travail effectué. À défaut de preuve contraire, la loi prévoit une présomption de relation de travail d'une durée de trois mois. En cas de rupture, il peut également bénéficier d'une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire, sauf régime plus favorable.
Comment préparer la défense de l'employeur ?
La défense doit d'abord déterminer exactement ce qui est reproché : absence totale d'autorisation, titre expiré, faux document, limitation professionnelle ou géographique, ou recours indirect à une entreprise employant des étrangers sans autorisation.
Il faut ensuite réunir les titres présentés lors de l'embauche, les justificatifs de vérification auprès de l'administration, les déclarations sociales, contrats, bulletins de salaire et échanges avec les personnes ayant géré le recrutement.
Dans ces dossiers, la connaissance réelle de la situation du salarié, les diligences effectuées par l'employeur et le nombre exact de personnes concernées sont souvent déterminants pour apprécier les risques et construire la stratégie de défense.
Fiche pratique rédigée par
Maître NOURDINE EL HALFI
Avocat au barreau de PARIS (droit des étrangers, droit fiscal, droit pénal)
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