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La clause de non concurrence interdit au salarié à l’expiration de son contrat de travail, quelle que soit la rupture, d’exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur.
Employeur et salarié peuvent convenir dans la clause de non concurrence que l'interdiction de concurrence qu'elle prescrit s'applique après tous les cas de rupture y compris la période d'essai (Cass. 15 novembre 2005 n°03-47546).
Une clause de non concurrence n’est licite qu' à 4 conditions :
- elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
- qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace,
- qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié
- et qu’une contrepartie financière est prévue.
A défaut elle est nulle et seul le salarié peut s’en prévaloir.
Si le contrat de travail est postérieur à l’entrée en vigueur de la convention collective prévoyant une clause de non-concurrence, ces dispositions s’appliquent si le salarié a bien été informé de l’existence de cette convention au moment de son engagement et mis en demeure d’en prendre connaissance.
Les clauses de clientèles ou de non démarchage sont requalifiées en clause de non concurrence.
En cas de licenciement avec dispense de préavis, le point départ de l’interdiction de concurrence est celle du départ effectif du salarié de l’entreprise.
Pour préserver la liberté de travailler du salarié, le juge peut en réduire la portée notamment si elle ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.
C’est la contre partie obligatoire de la clause.
Elle peut être prévue par la convention collective.
La contrepartie est due même si c’est le salarié qui démissionne, même si le salarié est licencié pour faute grave. (Voir également la fiche technique sur la démission).
La contrepartie financière doit être déterminée proportionnellement à la durée et à l’intensité de l’atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard des ses revenus professionnels antérieurs. Elle ne peut être indexée sur l’ancienneté du salarié.
Le paiement est du dans tous les cas (sauf décès) que le salarié ait retrouvé un emploi, qu’il ait été déclaré inapte, qu’il ait décidé de prendre sa retraite etc…
L’indemnité de non-concurrence doit être versée après la rupture du contrat de travail (et ne pas être intégrée à la rémunération du salarié) au moment du départ effectif du salarié de l’entreprise même en cas de transaction.
Elle est soumise à cotisations sociales ainsi qu’à la CSG/CRDS et à l’impôt sur le revenu.
Si le montant de l’indemnité est dérisoire, la clause est nulle (Cass. 15 novembre 2006 n°04-46721)
De même l’indemnité doit être versée après la rupture du contrat de travail. A défaut la clause est nulle (Cass. soc. 7 mars 2007 n°05-45511).
En cas de clause nulle, le salarié qui subit nécessairement un préjudice, peut faire condamner son employeur à lui verser des dommages et intérêts.
L’employeur est alors dispensé de verser la contrepartie financière peut importe que l’activité concurrente ait été brève. C’est à l’employeur de prouver la violation.
Si le salarié a respecté sa clause puis cesse de le faire, l’employeur doit lui verser la contrepartie de la période où il a respecté son obligation.
Si le salarié n’a jamais respecté la clause, il peut être attrait devant le Conseil de prud’hommes et l’employeur peut lui demander des dommages et intérêts.
L’employeur peut aussi recherche la responsabilité du nouvel employeur.
Le seul fait pour le salarié de solliciter un emploi similaire à son ancien poste auprès d'une société concurrente ne caractérise pas la violation de la clause de non concurrence inscrite dans son contrat de travail (Cass. soc. 12 mai 2004 n°02-40490)
La renonciation de l’employeur libère le salarié de l’interdiction de concurrence et l’employeur de son obligation de verser l’indemnité de non concurrence.
Cependant cette renonciation doit avoir été prévue par le contrat de travail ou la convention collective.
L’employeur doit le faire par écrit : la mention « libre de tout engagement » ne suffit pas.
En cas de renonciation tardive ou hors délai la contrepartie financière est due pour la période où le salarié a respecté la clause.
La clause de non concurrence pour être valable doit être indispensable aux intérêts de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace et prévoir une contrepartie financière.
Le point de départ de la clause comme son paiement est le départ effectif de l’entreprise.
La contrepartie financière doit être proportionnelle à la durée et à l’obligation du salarié.
En cas de violation, la contre partie financière n’est pas due et le salarié peut être condamné à des dommages et intérêts.
L’employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence.
