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La clause de non-concurrence est la stipulation d'un contrat par laquelle un salarié s'engage, après son départ de l'entreprise, à ne pas exercer une activité professionnelle concurrente.
La clause de non-concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. La validité de la clause de non-concurrence s'apprécie à la date de sa conclusion.
La clause de non concurrence doit être écrite dans le contrat de travail, limitée dans le temps (durée raisonnable), limitée dans l'espace (interdiction de limiter dans le monde entier), inhérente aux spécificités de l'emploi du salarié et dotée d'une contrepartie financière non dérisoire (principalement calculée en fonction d'un pourcentage de rémunération mensuelle brute du salarié et de la durée de la clause).
Ces conditions sont cumulatives. En conséquence, l'absence de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause (étant précisé que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail, l'employeur n'étant pour sa part pas recevable à invoquer l'illicéité de la clause). Le salarié pourra ainsi obtenir des dommages et intérêts s'il démontre avoir subi un préjudice.
La clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail non-signé par le salarié ne lui est pas opposable. La clause de non concurrence peut être prévue par la convention collective si plusieurs conditions cumulatives sont réunies : la clause doit être prévue de manière obligatoire par la convention collective et s'imposer aux salariés qu'elle concerne, la disposition conventionnelle en cause doit être préexistante à la signature du contrat de travail par le salarié, le salarié doit avoir été informé de l'existence de la convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance. Cette information doit avoir lieu lors de l'embauche.
Lorsque l'une de ces trois conditions cumulatives n'est pas remplie, il convient, si nécessaire, d'insérer une clause de non-concurrence, soit dans le contrat de travail initial, soit dans un avenant à celui-ci.
Enfin, il convient de noter que certaines conventions collectives interdisent l'application de la clause de non-concurrence dans certaines hypothèses (par exemple en cas de licenciement pour motif économique).
L'employeur est en droit de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, le salarié retrouvant ainsi, après son départ de l'entreprise, la liberté de s'établir à son compte ou d'entrer au service d'une entreprise concurrente.
Cette renonciation ne peut produire d'effet que si elle répond à un certain nombre de conditions fixées cumulativement : la renonciation doit être expressément autorisée par la clause de non-concurrence elle-même (à défaut, l'employeur ne pourra y renoncer qu'avec l'accord du salarié), elle doit intervenir dans le délai fixé par la convention collective ou par le contrat de travail (ou à défaut, au moment de la rupture du contrat de travail), elle doit être écrite, expresse, précise et individuelle.
La renonciation doit avoir lieu au plus tard à la date de départ effectif du salarié. Si le salarié est dispensé de l'exécution de son préavis, l'employeur doit ainsi lever sa clause de non-concurrence avant son départ et non pendant son préavis non exécuté. Autrement dit, la renonciation ne doit pas être notifiée au salarié après la rupture de son contrat de travail.
La violation d'une clause de non-concurrence par le salarié entraîne la restitution de l'indemnité compensatrice. De plus, le salarié peut être condamné à verser des dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice subi par son ancien employeur. Il peut également se voir interdire par le juge de poursuivre son activité, sauf si la clause n'était plus applicable au moment où son ancien employeur l'a enjoint de cesser ses activités concurrentes.
Par ailleurs, l'employeur qui emploie un salarié en connaissance d'une éventuelle violation d'une clause de non-concurrence par ce dernier, commet une faute. Il s'agit d'un acte de concurrence déloyale de la part du nouvel employeur qui se rend complice de la violation d'une obligation contractuelle. En cas de preuve par l'ancien employeur de la connaissance par le nouvel employeur de l'existence de la clause de non-concurrence de son nouveau salarié, le nouvel employeur devra alors être condamné à lui verser des dommages et intérêts et être obligé sous astreinte de rompre le contrat de travail du salarié embauché en violation de sa clause de non-concurrence.
Enfin, l'absence de clause de non-concurrence liant un salarié à son ancien employeur ne signifie pas que le salarié est entièrement libre puisque les obligations de loyauté et de confidentialité perdurent dans une certaine mesure au-delà de la rupture du contrat de travail. En cas de manquement à ces obligations, l'ancien salarié pourra être condamné pour acte de concurrence déloyale.
