* L'action en recherche de paternité (maternité)*

Le cadre textuel

L'action en rétablissement de la présomption de paternité est prévue par l'article 329 du Code Civil.

" Lorsque la présomption de paternité a été écartée en application de l'article 313 , chacun des époux peut demander, durant la minorité de l'enfant, que ses effets soient rétablis en prouvant que le mari est le père.

L'action est ouverte à l'enfant pendant les dix années qui suivent sa majorité. "

L'action en recherche de paternité est prévue par l'article 327 du Code Civil

" La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée.

L'action en recherche de paternité est réservée à l'enfant. "

L'action en recherche de maternité est prévue à l'article 325 du Code Civil.

" A défaut de titre et de possession d'état, la recherche de maternité est admise.

L'action est réservée à l'enfant qui est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché. "

L'ordonnance du 4 juillet 2005 qui a rénové la filiation a relativement bien harmonisé les diverses procédures pour aboutir à des règles quasi similaires.

Les titulaires de l'action

L'enfant,

L'action en recherche de filiation est une action personnelle à l'enfant et lui est donc en principe réservée.

Le représentant légal

Cependant lorsque l'enfant est mineur, l'action peut être mise en ½uvre, en son nom, par son représentant légal, qui est soit le parent, même mineur, à l'égard duquel la filiation est établie, soit éventuellement un tuteur avec l'accord du conseil de famille.

Lorsque l'enfant est un majeur protégé, les règles du droit commun de l'incapacité s'appliqueront : C'est le tuteur qui, avec l'assentiment du conseil de famille, agira au nom du majeur sous tutelle.

Le majeur sous curatelle pourra agir personnellement, avec l'assistance de son curateur.

Les héritiers

L'action peut être également mise en ½uvre par les héritiers dans la mesure où les délais impartis à leur auteur pour agir ne sont pas expirés.

De la même manière, ces héritiers peuvent poursuivre une action en recherche de filiation qui a été déclenchée de son vivant par leur auteur ; sauf si celui-ci s'était préalablement désisté de l'instance ou que celle-ci avait été frappée de péremption.

Par héritier, on entend tant les héritiers institués des articles 731 et suivants du code que les légataires universels ou à titre universel.

La motivation de leur intervention sera le plus souvent patrimoniale, ces héritiers ayant vocation à appréhender l'ensemble des droits

que leur auteur pouvait recueillir de la succession du parent biologique.

L'intérêt pourra aussi être extrapatrimonial pour les descendants qui auront ainsi la possibilité d'être ainsi rattachés à la famille biologique de l'auteur.

Les délais de mise en oeuvre de l'action

Le principe

L'action en recherche de filiation est soumise à une prescription décennale en application des dispositions de l'article 321 du Code Civil.

Elle ne peut être, en principe, intentée que dans un délai de 10 ans à compter de la naissance...

Cependant ce délai de prescription est suspendu pendant la minorité de l'enfant.

L'enfant pourra donc agir lui-même à compter de sa majorité et jusqu'à son 28ème

anniversaire.

Le représentant légal pourra agir au nom de l'enfant durant toute sa minorité.

Des exceptions ?

La question peut se poser de la suspension de la prescription de l'action au-delà de ce délai de 10 années et donc du 28ème anniversaire de l'enfant.

Il peut en effet arriver que, malgré sa majorité, l'enfant ait été, pour diverses raisons, dans l'impossibilité d'agir.

La plus courante de ces impossibilités reste celle simplement de l'ignorance de l'identité de son géniteur ; mais on pourrait aussi imaginer le cas du majeur sous tutelle dont le tuteur se serait abstenu d'agir dans les délais et qui recouvrerait sa pleine capacité.

L'on peut imaginer que les causes habituelles de suspension de la prescription devraient pouvoir jouer dans ces hypothèses, puisque l'article 2234 du Code Civil dispose que : La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

Cet article vient consacrer un adage auquel la jurisprudence antérieure donnait effet afin de palier aux rigueurs de la prescription et qui s'exprimait dans les termes suivants : Contra non valentem agere, non currit præscriptio.

Cependant là où l'application de l'adage est souple et autorise le report de la prescription du fait d'une impossibilité raisonnable et notamment une ignorance raisonnable et légitime, la lettre de l'article 2234 est plus restrictive.

En effet, cet article exige que les faits faisant obstacle à la prescription revêtent les caractères de la force majeure, soit imprévisibilité irrésistibilité et extériorité, qui restent très difficile à établir.

L'on peut donc se demander si les solutions antérieures restent valables sous l'empire de l'article 2234 et sont applicables à notre cas.

Une ignorance raisonnable et légitime peut-elle fonder le report de la prescription et notamment celle de l'action en recherche de la filiation ?

L'on peut, en toute logique, estimer que la persistance de l'adage en jurisprudence ainsi que l'état de l'article 2224 du code civil, qui permet le report de la prescription des actions personnelles ou mobilières pour cause d'ignorance raisonnable, autorise à l'envisager en toutes matières et précisément s'agissant de la prescription décennale édictée par l'article 321 du Code.

Toutefois et malheureusement, la jurisprudence antérieure n'a jamais été favorable à l'assouplissement des dispositions de l'ancien article 340-4 du code civil et quelques juridictions persistent à appliquer la conception excessivement restrictive alors en cours.

En effet l'ancien délai de 340-4 était très court, deux années.

Les tribunaux l'avaient en outre considéré non comme un délai de prescription mais comme étant un délai préfix qui n'était donc susceptible d'aucune suspension ou interruption, même en cas d'impossibilité d'agir.

A notre connaissance, sous l'empire de ce texte, et malgré l'adage précité, aucun Tribunal n'a jamais voulu reconnaître la suspension du délai pour agir en recherche de filiation pour cause d'ignorance de l'identité du géniteur.

Actuellement encore, les juridictions continuent d'opposer l'ancien délai préfix à tous ceux nés sous l'empire de la précédente loi et pour lesquels la forclusion était acquise avant l'entrée en vigueur des nouvelle dispositions ;

Certaines vont même jusqu'à affubler la prescription du nouvel article 321 du Code civil d'un caractère préfix.

Cour d'Appel de Lyon - CH. 02 B - 13 janvier 2011 n°11/01090

L'état du droit ainsi que partie de la jurisprudence actuelle nous donne cependant à penser qu'elles ont tort, qu'une suspension du délai de prescription est possible et qu'il serait même envisageable d'écarter l'application des anciennes dispositions du code civil dès lors que l'enfant, même né sous l'empire de l'ancien texte, peut démontrer qu'il a été jusque là empêché de pouvoir agir.

Car en effet :

-D'une part, l'article 321 a bien établi une prescription dénommée telle et commune à l'ensemble des actions relatives à la filiation.

- D'autre part, la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme pourrait venir au secours de l'enfant auquel on opposerait le caractère préfix de l'ancien ou du nouveau délai.

Cette juridiction s'est en effet employée de tous temps à sanctionner les délais de prescription par trop restrictifs et qui mettent l'enfant dans l'impossibilité de pouvoir réellement établir sa filiation.

Ainsi de l'arrêt et de l'arrêt CEDH Backlund/Finland req n°36498/05 du 6 juillet 2010 qui fustige l'application d'un délai d'introduction rigide de l'action en recherche de paternité sans tenir compte des circonstances particulières de l'espèce ;

de même on peut penser que dans l'arrêt CEDH Pascaud/ France n°19535/08 du 16 juin 2011, la Cour a, du moins implicitement, critiqué la France au regard de l'ancien article 340-4 du code civil.

Le secours de la haute juridiction de la convention européenne reste cependant très aléatoire puisque la Cour Européenne, certaines des espèces évoquées, exerçait un contrôle de proportionnalité eu égard à des législations relativement plus restrictives que la législation française.

Reste à savoir si un délai préfix de 10 années, alors même que les parents de l'enfant ont aussi la possibilité d'agir en son nom durant sa minorité, trouverait grâce à ses yeux.

CEDH Backlund/Finland 6 juillet 2010 req n°36498/05

CEDH Pascaud/France 16 juin 2011 Req n°19535/08 du

-Enfin, on peut trouver quelques motifs d'espérer, des juridictions françaises :

A retenir un arrêt rendu par la Cour d'Appel de Versailles qui a pu rejeter la fin de non recevoir opposée à une action en contestation de paternité en relevant que la prescription n'avait pas pu courir à l'égard du père qui était dans l'impossibilité absolue d'agir du fait de son ignorance de la naissance de

ses prétendus enfants

Cour d'Appel de Versailles Chambre 1, section 1 12 Mars 2009 n° 08/02214

S'agissant cette fois de l'action en recherche de paternité, quelques décisions encourageantes, encore qu'elles n'aient pas donné raison à l'enfant, semblent reconnaître la possibilité de suspension de la prescripton du fait d'une impossibilité d'agir résultant de l'ignorance de l'identité du géniteur.

Ainsi la Cour d'Appel d'Aix en Provence qui a pu juger que : " Qu'à supposer que le point de départ du délai de dix ans prévu par l'article 321 du

Code civil ait pu être reporté à 1986 du fait de l'ignorance dans laquelle se serait trouvé Bernard B. de ses origines, ignorance démentie par les termes de l'attestation de Josette G. (J'ai appelé mon fils Bernard aussitôt pour qu'il me rejoigne, estimant qu'il avait le droit de connaître ses origines bien

qu'étant déjà au courant), l'action aurait été prescrite à la date du 31 décembre 1996 ;

Qu'il n'est justifié d'aucun empêchement mettant Bernard B. dans l'impossibilité d'agir avant le 31

décembre 1996 et du vivant de Jean D. qui n'est décédé que le 2 février 2008 ; "

Cour d'Appel d'Aix-en-Provence - CH. 06 A - 02 février 2012 n°11/08425

La discussion demeure donc particulièrement difficile devant les juridictions pour ceux qui ont, du fait de l'ignorance de l'identité de leur géniteur, laissé

passer les délais prévus par la loi.

Reste que le seul moyen pour eux de faire évoluer une position jurisprudentielle et avoir gain de cause est d'engager l'action...

Le risque encouru, qu'ils doivent mesurer à l'aune de leur désir de reconnaissance, est de perdre son procès, d'être condamné à indemniser son

adversaire des frais mis en ½uvre pour se défendre, mais aussi parfois à des dommages et intérêts si leur procédures est considérée comme abusive

(Risque qui reste à notre sens minime, ne serait-ce que pour des considérations d'équité).

Toujours est t-il qu'en cette matière, l'attentisme et l'écoulement du temps sera toujours nuisible à l'enfant.

Les obstacles à l'établissement judiciaire de la filiation

En dehors des cas d'irrecevabilité tirés de la prescription de l'action, quelques autres obstacles peuvent se heurter à l'établissement du lien de filiation.

En premier lieu, en application de l'article 318 du Code Civil aucune action ne peut être reçue quant à la filiation d'un enfant qui n'est pas né viable.

En second lieu, l'existence d'une filiation légalement établie à l'égard d'un autre individu que le géniteur fait obstacle à l'action en recherche de

filiation.

Il sera donc nécessaire, préalablement, de rompre le premier lien de filiation, ce qui peut se faire dans la même instance judiciaire.

Mais encore faut t-il pouvoir être en mesure de contester, puisque l'action en contestation, si elle est soumise au même délai de prescription décennal,

devient impossible dès lors que le lien de filiation a été corroboré par une possession d'état de plus de cinq ans.

De même, l'action en recherche de la filiation sera impossible lorsque l'enfant a été placé en vue d'une adoption...

Il s'agit ici bien entendu de l'adoption plénière qui rompt les liens de l'adopté avec sa famille d'origine.

L'enfant ayant fait l'objet d'une adoption simple peut quant à lui intenter une action en recherche de sa filiation.

Enfin, une filiation incestueuse ne pourra en principe jamais être établie à l'égard du deuxième parent.

Les destinataires de l'action.

Le destinataire de l'action en recherche de la filiation sera, le parent biologique, ses héritiers ;

En l'absence d'héritiers ou lorsque ceux-ci ont refusé la succession ce sera l'état représenté par le Ministère Public,

Leministère public sera par-ailleurs systématiquement consulté s'agissant d'actions touchant à l'état des personnes.

La procédure

L'action en recherche de la filiation est portée devant le Tribunal de Grande Instance, qui est la seule compétente dans cette matière en vertu de l'article 318-1 du Code Civil.

Le Tribunal de Grande Instance saisi sera, classiquement, celui du domicile du défendeur, c'est à dire celui du parent biologique.

En application de l'article 751 du Code de Procédure Civile la représentation par un avocat est obligatoire pour l'ensemble des parties.

L'action sera généralement initiée par la délivrance d'une assignation par voie d'huissier de justice.

Cette assignation devra comprendre les éléments de faits et de droit qui fondent l'action.

Il faudra donc apporter les éléments prouvant le lien de filiation revendiqué.

La preuve de la filiation.

La preuve de la filiation peut être faite par tous moyens.

Ainsi, les témoignages et attestations diverses sont recevables.

Les magistrats gardent cependant toute latitude pour apprécier le caractère probant de telles attestations.

De même, l'aveu du géniteur peut être reçu par le Tribunal et vaut reconnaissance pour peu qu'il ait été fait dans les formes requises.

Ainsi l'aveu exprimé verbalement devant une juridiction peut faire la preuve de la filiation.

De même de la reconnaissance faite par voie de conclusions signifiées à l'avocat adverse peut être retenue pour fonder la décision des juges pour peu que lesdites conclusions aient été signées par l'auteur de la reconnaissance.

Mais là encore, les magistrats restent libres d'apprécier le caractère probant de la reconnaissance et ne sont nullement tenus d'en conclure automatiquement au lien de filiation, notamment lorsque d'autres éléments démontrent le caractère mensonger de la reconnaissance.

La science leur a cependant donné l'arme quasi absolue pour étayer leur conviction.

L'expertise génétique

Elle reste la reine des preuves du lien de filiation.

Elle ne peut cependant être librement obtenue et obéit à des règles particulièrement strictes..

Conformément aux lois bioéthiques, une telle expertise ne peut être ordonnée et ne sera valable que dans le cadre d'une procédure judiciaire.

En dehors, elle est totalement prohibée.

Ainsi donc les divers tests de paternité, dont les publicités fleurissent sur internet, sont illégaux et ne seront pas recevables devant un Tribunal

Français.

Pis encore, le recours à de tels tests est passible de sanctions pénales.

L'expertise génétique est de droit, dans le cadre d'une procédure judiciaire en recherche de la filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas l'ordonner.

Cass. 1re civ. 28 mars 2000

Le juge peut même l'ordonner d'office si besoin en est

Cass 1ère Civ 14 Février 1990

Les motifs légitimes de refus d'une expertise génétique ne sont pas légion :

Le premier de ces motifs concerne l'expertise post-mortem.

Dès lors que le géniteur est décédé et n'a jamais fait connaître de son vivant la volonté d'être soumis à des prélèvements post-mortem, en application de l'article 16-11 du Code Civil, l'expertise génétique devra être refusée.

L'objectif poursuivi par le législateur a été notamment de préserver le respect dû aux sépultures

Cet article a été validé par une décision du Conseil Constitutionnel.

Cons. Const., 30 sept. 2011, no 2011-173

La CEDH a cependant de plus longue date décidé de faire primer le droit à la connaissance de ses origines CEDH Jaggi c Suisse , encore que sa position ait été fortement nuancée par les considérations de proportionnalité aux impératifs de sécurité juridique ainsi qu'aux droits de la famille du défunt

CEDH,13 juillet 2006, jaggi c Suisse req. n° 58757/00,

CEDH, 3e Sect., Dec. sur la recevabilité, 5 mai 2009, Menendez Garcia c Espagne req. n° 21046/07 :

(dans cette espèce la cour n'a pas estimée l'atteinte à la vie privée de la requérante disproportionnée)

Les autres motifs légitimes pour refuser l'expertise génétique résultent d'une appréciation concrète propre à chaque cas.

Ils restent cependant suffisamment rares pour laisser un caractère de plein droit à l'expertise judiciaire et se sont encore retreints:

Ainsi il est constamment jugé que l'absence de présomptions et indices graves et concordants sur la paternité ne saurait fonder le refus d'une expertise

génétique.

Cass 1ère Civ 14 juin 2005 n°04-15445

Par contre, il a pu être retenu comme motif légitime de refuser l'expertise, l'inutilité d'ordonner une telle mesure dès lors que les présomptions et

indices graves relevés sont suffisants en eux-mêmes pour établir la paternité du père pré décédé.

Cass 1ère Civ 31 mai 2005 n°02-11784

L'impossibilité d'exécuter la mesure d'instruction a pu justifier le refus d'ordonner une expertise génétique.

C'est par exemple le cas où le père prétendu n'a pas pu être localisé en l'absence de toute indication de la mère demanderesse

Cass 1ère Civ 14 juin 2005 n°03-19582

L'expertise a pu être rejetée lorsqu'elle traduisait un abus ou une intention dilatoire.

La simple d'expertise de curiosité est donc systématiquement rejetée par les magistrats.

Cour d'Appel de Bordeaux 15 septembre 2007 juris-data n°2004-253878

De même, la demande de contre-expertise sera systématiquement rejetée dès lors que la première expertise l'a été par le moyen d'une méthode médicale certaine et a fourni des résultats probants.

Cass 1ère Civ 25 octobre 2005 n°04-10667

Le consentement des intéressés est toujours nécessaire pour pouvoir procéder à l'expertise génétique, encore qu'elle soit ordonnée par une juridiction.

Aucune disposition ne permet de contraindre le géniteur à se soumettre à un tel examen biologique.

Cependant, en cas de refus les juges pourront en tirer toutes les conséquences au regard des éléments de fait de l'instance et en déduire le lien de filiation revendiqué.

Ainsi dans une décision en date du 7 juin 2006 n°03-16204 la Cour de Cassation approuve les juges du fond qui décident de retenir la paternité au motif que " la mère rapportait la preuve de relations amoureuses non datées et d'un engagement de M. Y... Z... à verser à l'enfant un chèque tous les mois, que son nouveau refus de se soumettre à cette mesure d'instruction, en dépit de l'avertissement qui lui a été donné sur les conséquences légales qu'une telle attitude était susceptible d'entraîner, prouvait la crainte dans laquelle il se trouvait d'un résultat positif, de sorte que sa paternité était établie ; que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches "

Cass 1ère Civ 7 juin 2006 n°03-16204

Cela n'est cependant pas automatique.

Il vaut donc mieux avoir des éléments de preuve supplémentaires et qui conforteront l'appréciation souveraine des magistrats, même si ces éléments ne

sont à priori pas nécessaires pour obtenir l'expertise.

Raison pour laquelle votre avocat insistera toujours pour avoir le maximum d'indices rendant le lien de filiation allégué vraisemblable.

Les effets de l?action en recherche de la filiation.

Dès lors que le Tribunal aura déclaré la filiation établie et que sa décision sera devenue définitive, elle emportera tous les effets d'une filiation ordinaire, notamment, en ce qui concerne la vocation successorale, le port du nom, le droit aux aliments etc

Mais elle emportera aussi pour l'enfant toutes les obligations liées à une telle filiation : notamment l'obligation alimentaire envers l'ascendant ; sauf à pouvoir invoquer certaines exceptions tirées du Code de l'action sociale et des familles et du code civil telle, l'indignité du géniteur.

Le Coût d'une action en recherche de la filiation

Les coûts d'une procédure peuvent être variables selon les cabinets d'avocat.

Ci-après, à titre indicatifs les tarifs pratiqués par notre structure...

Les coûts indiqués ci-après ne s'appliquent qu'à notre structure et ne sont pas destinés à une démarche comparative avec les tarifs pratiqués par d'autres cabinets ; soient que ces cabinets aient des charges de fonctionnement différentes, des méthodes de fonctionnement différentes ou aient une autre conception de la rentabilité de leur étude.

Une procédure en déclaration ou contestation de la filiation donne lieu à un honoraire de 1300 ? lorsqu'il s'agit de saisir le Tribunal de Grande Instance

de Clermont-Ferrand.

Il s'agit de l'honoraire pratiqué pour des procédures standard sans difficultés particulières.

Les procédures plus complexes peuvent donner lieu à un honoraire qui oscille autour de 1800 ? pour peu qu'il y ait une discussion à mener sur la recevabilité de l'action ou l'opposition du défendeur à l'action à l'expertise génétique.

Notre cabinet assure également les procédures devant les Tribunaux de Grande Instance de la France entière.

Cependant telles interventions donneront lieu à la facturation de frais supplémentaires :

Avocat Postulant

Pour agir devant un Tribunal de Grande Instance ou une Cour d'Appel autre que celle dans le ressort duquel il est inscrit, votre avocat doit travailler en tandem avec un avocat local qui est l'avocat postulant.

Celui-ci signe les actes de procédure, les transmets au Tribunal et à l'avocat adverse et assiste aux audiences du juge de la mise en état.

Pour ce travail, il est rémunéré d'un honoraire distinct de celui de votre avocat principal qui est l'honoraire de postulation.

En général nous constatons des honoraires de postulation qui varient entre 500 et 700 ?.

Frais de déplacement

Gratuit pour les litiges portés devant le Tribunal de Grande Instance de Cusset Vichy.

Forfait de 250 ? pour les autres juridictions de l'Allier Montluçon et Moulins.

Forfait de 400 ? pour les juridictions du Cantal et de la Haute-Loire

Pour le reste de la France nous facturons des forfaits qui dépendent de l'éloignement et du temps passé en déplacement.

A titre d'exemple, un déplacement à Paris pour plaider le dossier donnera lieu à un forfait déplacement et immobilisation de la journée de 800 ?.

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