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Comment changer le mode de garde des enfants après le divorce ?

Divorce / Enfants / Par Alexia.fr , Publié le 22/01/2018 à 17h48
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Qu’il soit amiable ou contentieux, les modalités de résidence des enfants sont fixées lors du divorce. Il existe deux modes de garde :

  • la résidence habituelle chez l'un des parents avec un droit de visite et d’hébergement pour l'autre
  • la résidence alternée

Ces modalités ne sont pas figées : en cas de nécessité, elles peuvent être modifiées à la demande des parents.

Théoriquement, la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel permettrait aux époux de modifier d’un commun accord leur convention, en rédigeant une nouvelle convention, contresignée par leurs avocats et déposée chez un notaire. Cependant, cette possibilité n’ayant pas encore été reconnue en pratique, il apparaît plus sûr de saisir le juge aux affaires familiales.

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La nécessité d'un fait nouveau pour demander une modification du mode de garde

Changer les modalités de résidence de l’enfant signifie demander une révision du jugement ou de la convention de divorce. A la suite d’un divorce judiciaire, pour justifier une telle demande, les parents doivent présenter un « fait nouveau », c’est-à-dire un changement de situation qui influe sur la résidence de l’enfant.

Ce changement de situation peut venir des parents (déménagement, naissance d’un nouvel enfant, chômage, etc) ou être lié à un besoin de l’enfant (proximité d'un nouvel établissement scolaire par exemple).

Après un divorce judiciaire, la demande n’est recevable que si les époux justifient d'un fait nouveau. Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel devant notaire, la convention n’ayant pas été homologuée par un juge, il serait théoriquement possible d’en demander une révision sans faits nouveaux. Cette possibilité n’a cependant pas encore été confirmée en pratique.

Les modifications peuvent simplement porter :

  • sur l’exercice du droit de visite et d’hébergement (par exemple une réduction du droit de visite car le parent ne respecte pas les modalités prévues par le jugement) ;
  • sur le mode de garde lui-même : les parents peuvent transformer une résidence habituelle chez l’un d’eux en résidence alternée (par exemple lorsque les enfants sont plus grands), ou inversement (un changement de situation personnelle des parents qui ne permet plus de maintenir ce mode de garde) ;
  • sur le lieu de résidence habituelle de l’enfant.
Bon à savoir

Modifier les modalités de résidence de l’enfant n’a pas d’incidence sur l’autorité parentale. Sauf motif grave, l’autorité parentale reste exercée conjointement par les parents.

Le passage devant le juge aux affaires familiales

A la suite d'un divorce judiciaire, saisir le juge aux affaires familiales est obligatoire pour obtenir la modification de la résidence des enfants. Si les parents sont parvenus à un accord amiable, il vérifie les modalités prévues et les valide si celles-ci sont conformes à l’intérêt de l’enfant.

Si les parents sont en désaccord, il est alors chargé de trancher la question.

Théoriquement, la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel permettrait aux époux de modifier d’un commun accord leur convention, en rédigeant une nouvelle convention, contresignée par leurs avocats et déposée chez un notaire. Cependant, cette possibilité n’ayant pas encore était reconnue en pratique, il apparaît plus sûr de saisir le juge aux affaires familiales.

Le juge aux affaires familiales prend toujours en compte l’intérêt de l’enfant. : les modalités de garde doivent avant tout convenir à l’enfant avant de convenir aux parents.

Bon à savoir

L’avocat n’est pas obligatoire dans cette procédure de révision. Mais il est conseillé d’être assisté d’un avocat, notamment lorsque les parents sont en conflit.

Attention !

Tant que le jugement ou la convention n’ont pas été révisés, ils continuent de s’appliquer. Les parents doivent donc respecter les modalités prévues tans que le juge ne s’est pas prononcé sur la demande de révision.

Et si l'enfant souhaite changer de lieu de résidence ?

La demande de changement de résidence peut aussi venir de l’enfant. Cette situation est plus fréquente quand l’enfant est adolescent.

Que faire dans cette situation ? L’enfant, mineur, ne peut pas saisir lui-même le juge pour demander une révision du jugement ou de la convention. C’est un de ses parents, détenteur de l’autorité parentale et donc représentant légal, qui doit déposer la demande.

En revanche, l’enfant peut demander à être entendu par le juge, et cette demande ne peut lui être refusée (article 388-1 du Code civil). De son côté, le juge peut également demander à auditionner l’enfant, pour connaître ses motivations.

Attention !

Le juge n’est cependant pas lié par la volonté de l’enfant. Il prend en compte l’intérêt de l’enfant avant de respecter sa demande. Même s’il est entendu, l’enfant ne bénéficie pas de la qualité de partie à la procédure. Il ne peut donc pas contester la décision du juge si celle-ci va à l’encontre de sa demande.

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