En cours de divorce, mon ex-femme est enceinte de son amant marié.

Monsieur
Vivez vous enoire sous le même toit avec votre épouse?

Monsieur,

Lorsqu'une femme mariée mais séparée de son conjoint se met en couple avec un autre homme et engendre un enfant avec ce dernier, diverses problématiques peuvent être soulevées.

La loi pose à l'art. 255 al. 1 CC la présomption de paternité du mari, même si ce dernier n'est pas le père biologique. Selon cette disposition, l'enfant né pendant le mariage a pour père le mari. Ainsi, lors de l'accouchement, le lien entre le mari et l'enfant s'établit automatiquement. Ce lien légal prime même lorsqu'un autre homme déclare être le père biologique. Dans un arrêt 6B_1299/2017 du 10 avril 2018, considérant 1.1., le Tribunal fédéral (ci-après le TF) explique que dans la mesure où il n'y a pas de décision judiciaire concernant le statut filial de l'enfant, l'époux de la mère est présumé être le père juridique.

Pour changer cette situation juridique, il faudra donc passer par l'action en désaveu des art. 256 ss CC afin d'éviter les conséquences de la présomption de paternité, à savoir notamment que le mari de la mère devienne le père juridique de l'enfant.

Ainsi, si le père biologique veut reconnaître l'enfant, il faudra d'abord passer par une action en désaveu de paternité afin de casser la filiation juridique établie entre le mari de la mère et l'enfant. En effet, dans la mesure où cette dernière reste mariée à son conjoint, la présomption de l'art. 255 al. 1 CC prime.

Mais qui peut agir en désaveu ?

L'art. 256 CC traite de la question. Selon l'al. 1 de cette disposition, la présomption de paternité peut être attaquée devant le juge :

par le mari
par l'enfant, si la vie commune des époux a pris fin pendant sa minorité.
Le mari a ainsi la qualité pour agir, même s'il reste marié à la mère de l'enfant. Cette action est dirigée contre cette dernière et l'enfant (al. 2).

Selon notamment un courant de la doctrine, l'action du mari peut aussi être effectuée avant la naissance de l'enfant en application de l'art. 263 al. 1 CC par analogie.

Par conséquent, le mari peut agir en désaveu de paternité contre la mère et l'enfant, en principe avant même la naissance de ce dernier en application de l'art. 263 al. 1 CC par analogie.

L'enfant peut également agir en désaveu à la condition que la vie commune des époux ait pris fin pendant sa minorité. Ce droit est indépendant de celui du mari de la mère et est intentée contre ces deux protagonistes (al. 2).

Pour que l'enfant puisse agir, il faut une suspension de la vie commune ou une séparation de fait qui a de grande chance de se prolonger pour une durée indéterminée. De plus, une reprise de la vie commune pendant la minorité de l'enfant doit paraitre très peu probable.

Si l'enfant n'a pas la capacité de discernement pour agir, il faudra passer par un curateur de représentation ou par l'autorité de protection de l'enfant (art. 306 al. 2 CC) afin d'éviter tout conflit d'intérêt avec la mère notamment. En droit suisse, il n'existe pas de seuils d'âge précis indiquant à quel moment l'enfant acquiert la capacité de discernement, mais au vu des intérêts d'une telle action, on peut avancer que l'enfant n'a pas la capacité de discernement pour agir seul avant l'âge de 12 ans.

La question de savoir si l'enfant peut agir en désaveu avant sa naissance reste sensible et est controversée en doctrine. En effet, si certains pensent que le nasciturus (enfant à naître) ne peut pas le faire, même s'il dispose de la personnalité conditionnelle dès sa conception (art. 31 al. 2 CC), d'autres estiment qu'il est possible de désigner un curateur à ce dernier à la condition que le père biologique soit connu et qu'il soit prêt à reconnaitre l'enfant. Dans la revue FamPra.ch 2019 p. 855, 867, il est également proposé d'étendre la curatelle prénatale à l'action en désaveu de paternité de l'enfant dans la mesure où la doctrine admet cette forme de curatelle pour l'action en paternité.

La question reste ainsi ouverte concernant l'action en désaveu du nasciturus. Si on suit une partie de la doctrine, il serait possible de désigner un curateur à l'enfant dans la mesure où le père biologique, est connu et est prêt à reconnaitre celui-ci. Le curateur pourra ensuite entamer une action en désaveu au nom du nasciturus s'il juge que cela est dans son intérêt.

Ce qui est sûr, c'est que l'enfant pourra agir en désaveu contre son père juridique (soit le conjoint de sa mère) une fois né vivant dans la mesure où la vie commune des époux a pris fin alors qu'il est encore mineur. Pour ce faire, il devra également passer par un curateur de représentation si l'action est intentée avant ses 12 ans (incapacité de discernement). L'action étant dirigée contre le mari et la mère, l'avocat de cette dernière ne peut pas représenter l'enfant afin d'éviter tout conflit d'intérêts.

La mère de l'enfant et le père biologique sont considérés comme des tiers par le législateur, de sorte qu'ils n'ont pas la qualité pour agir en désaveu (art. 256 al. 1 CC a contrario). Ils peuvent uniquement signaler le cas à l'autorité de protection de l'enfant afin de demander la nomination d'un curateur à l'enfant, qui pourra ensuite éventuellement intenter l'action en désaveu au nom de ce dernier.

Quid après l'action en désaveu de paternité ?

Lorsque l'enfant n'a plus de filiation paternelle au sens juridique du terme, le père génétique peut effectuer une action en reconnaissance d'un enfant né hors mariage lorsque la mère est connue. Cela découle de l'art. 260 al. 1 CC.

Cette reconnaissance peut se faire en tout temps, du vivant de l'enfant, après son décès ou même avant la naissance. On parle alors de reconnaissance anticipée (art. 11 al. 2 OEC). Pour que cette reconnaissance anticipée intervienne, il faut que l'enfant naisse vivant et que la mère n'épouse pas d'autre homme dans l'intervalle (sinon la présomption de paternité du mari prendrait le dessus).

Pour le TF, il n'est pas possible d'avoir une reconnaissance anticipée à titre conditionnel, autrement dit il n'est pas possible de reconnaitre un enfant à la condition que le lien de filiation paternelle basé sur le mariage soit rompu à bref délai par une procédure en désaveu ayant de grande chance d'aboutir.

Une fois le lien juridique cassé par le jugement rendu suite à une éventuelle action en désaveu, le père biologique pourra intenter une action en reconnaissance de l'enfant, même avant sa naissance, à la condition qu'il naisse vivant et que la mère ne se remarie pas avec une tierce personne dans l'intervalle.

Je suis à votre disposition

Merci d'indiquer si la question est résolue

Cher Monsieur,
Il me paraît important que vous déclariez ne pas être le père de cet enfant.
Hâtez-vous de divorcer, et d'indiquer dans l'acte que votre femme est enceinte d'un tiers.
Si votre femme déclare l'enfant né de vous vous devrez en contester la paternité. Puisque vous connaissez le père réel, vous pourrez dans la même procédure poursuivre afin de lui faire reconnaître sa paternité.
Un avocat est obligatoire.
Cordialement