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L'article L. 1224-3 du code du travail prévoit que lorsque la personne publique reprend en régie l'activité de service public dont l'exécution avait été transférée à une personne privée, elle est tenue de proposer aux salariés un contrat de travail de droit public, à durée déterminée ou indéterminée, selon la nature du contrat d'origine.
Cette obligation s'accompagne de conditions pour l'Administration.
Le nouveau contrat doit ainsi reprendre les clauses substantielles du contrat d'origine, notamment la rémunération.
A ce titre, l'Administration est tenue de proposer un niveau de rémunération équivalent à celui du salarié par référence au contrat de travail initial, aux fonctions exercées et au dernier état de ses fiches de paye. L'Administration doit ainsi proposer une rémunération en cohérence avec les grilles indiciaires du poste dans la fonction publique (territoriale, hospitalière ou Etat).
La seule exception est l'hypothèse où des dispositions légales ou des conditions générales de rémunération et d'emploi des agents contractuels de droit public existent.
Par exemple : la personne publique ne peut offrir une rémunération excédant celle encadrée par les décrets correspondant aux agents non titulaires.
La jurisprudence rappelle toutefois que les primes et indemnités que le salarié percevait sont prises en compte pour la détermination de la rémunération.
La personne publique doit ainsi les intégrer, dans la limite de ce que les dispositions règlementaires prévoient, et notamment l'indemnité d'administration et de technicité (IAT)
En cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit.
La personne publique va ainsi appliquer la législation du droit du travail (droit privé) pour mettre fin à leur contrat.
Elle doit ainsi notifier la rupture du contrat de travail, le non-respect de cette notification constituant seulement une irrégularité ouvrant droit à dommages et intérêts selon le degré de préjudice subi par le salarié.
La jurisprudence considère toutefois qu'il n'y a pas d'obligation pour l'Admininstration de convoquer le salarié à un entretien préalable (v. Cass. Soc. 10/01/2017, n° 15-14775), dès lors que la loi prévoit que le contrat prend fin de plein droit en cas de refus du salarié.
Il y a longtemps eu une incertitude sur la compétence juridictionnelle judiciaire ou administrative. Le Tribunal des Conflits a tranché : l'examen des clauses substantielles du contrat de travail conclu entre le salarié et l'employeur relève de la compétence de la seule juridiction judiciaire.
C'est à dire que seuls les Conseils de prud'hommes puis les Cour d'appel sont compétentes en la matière. Les parties à l'instance seront donc l'Administration et le salarié (voir : TC, n° 4091, 3 juillet 2017 confirmé par CE, 16 octobre 2017, n° 391963).
