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Création d'entreprise par un salarié : 5 questions-réponses

Travail / Congé pour création d'entreprise / Par Alexia.fr, Publié le 06/02/2019 à 17h12
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Beaucoup de salariés sont tentés par l’aventure de la création d’entreprise mais beaucoup hésitent à franchir le pas et préfèrent cumuler dans un premier temps leur activité professionnelle et le projet de création. Comment ? Eclaircissements sur les principales interrogations des futurs concernés…

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Relation employeur-salarié de droit privé (contrat de travail, exécution et rupture), salaires, sanctions, prud'hommes, discrimination, harcèlement.

Votre demande concerne une relation employeur-salarié et ses conséquences : contrat de travail (CDI, CDD, intérim, stage), exécution du contrat (salaires/primes, heures supplémentaires, congés payés, clauses de mobilité ou de non-concurrence) ou modification des conditions de travail.

Elle peut aussi porter sur la rupture (licenciement pour faute/économique/motif personnel, démission, rupture conventionnelle), des sanctions disciplinaires, la discrimination, le harcèlement moral ou sexuel, le règlement intérieur, les représentants du personnel/syndicats, l'intéressement/participation/épargne salariale, l'accident du travail, et éventuellement le pénal du travail (santé-sécurité, travail dissimulé, entrave, prêt illicite de main-d'oeuvre, etc.).

Séjour/nationalité : titre de séjour, visa, asile, OQTF, régularisation, renouvellement, naturalisation, autorisation de travail, rétention, expulsion.

Votre demande relève du droit des étrangers (séjour ou nationalité) : naturalisation, titre de séjour/carte de résident, visa, changement de statut, autorisation de travail, asile, regroupement familial.

Elle peut aussi concerner une mesure d'éloignement/contrôle (OQTF, reconduite à la frontière, interdiction de retour, interdiction du territoire, expulsion, zone d'attente, rétention) et les démarches/recours associés.

Pénal : victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) (plainte, audition, garde à vue, convocation, jugement, appel), avec enquête, tribunal, recours et éventuelle constitution de partie civile.

Vous êtes victime, suspect(e)/mis(e) en cause ou condamné(e) dans une affaire pénale : plainte, convocation, audition, garde à vue, enquête ou instruction.

La procédure peut passer par une alternative (médiation, composition pénale), une CRPC ou une comparution immédiate, puis un jugement devant le tribunal de police, le tribunal correctionnel ou la cour d'assises, avec constitution de partie civile possible et recours (appel, cassation). Le sujet peut aussi inclure les infractions routières/permis et l'exécution/aménagement de peine.

Litige avec une administration ou un établissement public et je conteste une décision (refus, retrait, sanction, autorisation, silence de l'administration).

Votre situation oppose une administration ou un établissement public et vous souhaitez contester une décision (refus, retrait, sanction, autorisation) ou l'absence de réponse de l'administration.

Le dossier relève d'un recours administratif et, le cas échéant, du tribunal administratif, notamment en marchés publics, responsabilité de l'administration, élections et collectivités, fonction publique, urbanisme, droit des étrangers.

Sécurité sociale / CPAM / CAF / MSA / URSSAF : litige sur des droits/prestations (AT-MP, refus, trop-perçu, taux), des cotisations ou un contrôle, recours.

Vous contestez une décision d'un organisme social ou un dossier de protection sociale (CPAM/CAF/MSA, URSSAF).

Le sujet peut concerner l'accident du travail/maladie professionnelle (AT/MP), la faute inexcusable de l'employeur, l'invalidité/handicap, les congés parentaux, la retraite, le chômage, les prestations, ou les cotisations et les contrôles sociaux.

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Particulier employeur

Choisissez cette réponse si l'employeur est une personne physique employant directement un salarié. Exemple : emploi à domicile, garde d'enfant, assistance de vie.

Administration publique

Attention : si vous avez le statut de fonctionnaire, merci d'utiliser le formulaire "droit administratif".

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Licenciement économique

Cela signifie que l'employeur justifie la rupture par la situation de l'entreprise ou une réorganisation. Exemple : votre poste est supprimé parce que l'activité baisse.

Licenciement pour motif personnel

Cela signifie que la rupture est liée à votre situation ou à votre comportement, sans être forcément présentée comme une faute disciplinaire. Exemple : l'employeur estime que vous n'êtes plus adapté au poste.

Licenciement pour faute

Cela signifie que l'employeur vous reproche un comportement ou un manquement qu'il estime suffisamment grave pour rompre le contrat. Exemple : absences non justifiées ou non-respect d'instructions importantes.

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Faute simple

Il s'agit d'un reproche sérieux, mais pas au point de rendre impossible votre maintien immédiat dans l'entreprise. Exemple : un manquement répété aux consignes.

Faute grave

Il s'agit d'un reproche que l'employeur considère comme très sérieux, au point de ne pas pouvoir vous garder dans l'entreprise pendant le préavis. Exemple : refus répété d'exécuter le travail ou incident grave.

Faute lourde

Il s'agit d'un reproche encore plus grave, avec l'idée que le salarié aurait voulu nuire à l'employeur. Exemple : destruction volontaire de matériel pour faire du tort à l'entreprise.

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Un salarié a-t-il le droit le créer une entreprise tout en conservant son activité salariale ?

Tout à fait, un salarié peut parfaitement décider de débuter une création d’entreprise pendant son temps libre ou demander un congé ou un temps partiel pour création d’entreprise, à condition alors d’en remplir les conditions notamment d’ancienneté.
Il est cependant tenu à une obligation de loyauté envers son employeur qui l’interdit de créer une entreprise concurrente ! Un licenciement est encouru en cas de manquement à cette obligation.

Une clause d'exclusivité empêche-t-elle le salarié de créer une entreprise ?

Cette clause facultative, lorsqu’elle est insérée au contrat de travail, interdit au salarié d’avoir une autre activité professionnelle rémunérée, y compris pour son propre compte.
Toutefois dans le cas où le salarié souhaite créer ou reprendre une entreprise, il peut demander à ne pas appliquer provisoirement cette clause. Et l’employeur ne peut pas refuser, sauf pour les VRP !
La levée de la clause d'exclusivité est ainsi valable 1 an à compter :
- soit de la date d'inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers,
- soit de la déclaration de début d'activité professionnelle agricole ou indépendante.
Si le salarié bénéficie d'un congé pour création d'entreprise, la levée de la clause d'exclusivité s'applique jusqu'au terme du congé, soit 2 ans maximum.
A la fin de ces délais, le salarié doit choisir entre quitter son emploi ou renoncer à sa nouvelle activité créée.

Un salarié doit-il informer son employeur de la création de son entreprise ?

Pour éviter tout manquement à son obligation de loyauté, mieux vaut parler de son projet de création à son employeur.
Il sera de toute façon nécessaire de le faire si le salarié envisage de prendre un congé ou un temps partiel pour création d’entreprise puisqu’il est tenu de préciser à son employeur, dans sa demande, l'activité de l'entreprise qu'il prévoit de créer.

Combien de temps à l'avance faut-il si prendre si on veut demander un congé ou un temps partiel pour création d'entreprise à son employeur ?

Le délai à respecter va dépendre du secteur d’activité du salarié et de l’existence ou non d’accords d’entreprise sur le sujet. Si rien n’est prévu dans la convention collective ou dans un accord, il faut faire sa demande au moins 2 mois avant la date de départ en congé ou du début du temps partiel envisagée par tout moyen permettant de dater sa demande (courrier électronique, lettre recommandé avec accusé de réception…). La demande doit alors préciser la durée du congé ou la réduction souhaitée de son temps de travail.

L'employeur peut-il refuser un congé ou un temps partiel pour création d'entreprise ?

Dans certains cas oui. Déjà, si le salarié ne remplit pas les conditions d’ouverture du congé ou temps partiel création d’entreprise. Par exemple : il n’a pas une ancienneté suffisante ou il n’a pas fait sa demande dans les temps.
Si l’effectif de l’entreprise est inférieur à 300 salariés, l’employeur peut aussi refuser le départ en congé s’il estime que cela aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise ou encore si le salarié a déjà bénéficié d’un précédent congé identique.
Des possibilités de report existent également (dans la limite de 6 mois) notamment pour limiter le nombre d'absences simultanées dans l'entreprise.
A ne pas oublier : si l’employeur donne son accord pour une période de travail à temps partiel, un avenant au contrat de travail doit être conclu.

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