Sujet (Cloturé) initié par Faye, il y a 1 an - 1844 vues
Bonjour,
Après 3 ans au sein d'une ESN à travailler en tant que développeur pour un seul et même client, je compte démissionner afin de rejoindre une autre ESN qui ne travaille pas avec ce client. Mon employeur actuel peut il faire valoir la clause de non concurrence suivante :
"A l’expiration de votre contrat de travail, compte tenu de la nature de vos fonctions qui impliquent la connaissance d’informations stratégiques pour l’entreprise, du savoir-faire, de la politique commerciale, du secteur d’activité, de la clientèle ou des produits et des offres commercialisés par XXX, vous vous engagez à respecter une obligation de non concurrence, pendant une durée de 12 mois à compter du terme de votre préavis, ou à la date de cessation de vos fonctions si votre préavis est payé mais non effectué. Ainsi, en cas de départ, quelle que soit la partie ayant pris l’initiative de la rupture, vous vous interdisez, sauf accord préalable et notifié par écrit par la Direction, d’entrer, pour quelque fonction que ce soit, directement ou indirectement, au service d’une société concurrente. Par société concurrente il convient d’entendre : une entreprise fournissant des prestations de conseil métier et conseil en systèmes d’informations, de développement et maintenance d’applications et d’infrastructures, ainsi que de services d’externalisation. Cette interdiction s’applique au territoire français. En contrepartie de votre engagement de non concurrence, vous percevrez, après la cessation effective de votre contrat et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à : . 25 % du dernier salaire fixe brut mensuel pour les coefficients inférieurs à 150 et hors force de vente . 50 % du dernier salaire fixe brut mensuel pour les coefficients supérieurs ou égaux à 150 et force de vente. Cette contrepartie financière intègre, en tant que de besoin, les indemnités compensatrices de congés payés afférentes. La société se réserve le droit de vous libérer de votre obligation de non concurrence, sans que vous puissiez prétendre au paiement d’une quelconque indemnité. La levée de votre clause de non concurrence vous sera notifiée par écrit, au plus tard à la cessation effective de votre contrat de travail au sein de l’entreprise. Tout manquement de votre part à l’interdiction de concurrence vous rendra automatiquement redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 6 mois de salaire fixe brut. Le paiement de cette pénalité ne porte pas atteinte au droit que notre société se réserve expressément de vous poursuivre en justice en vue d’obtenir des dommages et intérêts et de faire cesser, sous astreinte, votre activité concurrentielle. Il est précisé que la présente clause de non concurrence ne trouvera pas à s’appliquer en cas de rupture du contrat de travail au cours de la période d’essai. Ainsi, quel que soit l’auteur de la rupture de la période d’essai, aucune des parties ne pourra se prévaloir des dispositions ci- dessus."
- limitée dans le temps et l'espace, - limitée à un métier ou un bassin d'emploi, - justifiée et proportionnée par rapport au but recherché.
Sur la forme la clause est valable, la jurisprudence ayant notamment admis qu'elle pouvait s'appliquer sur tout le territoire français.
Sur le fond, cela est difficile à dire. Tout dépend de rayonnement de l'activité de votre entreprise.
Si celle-ci n'exerce son activité que dans certaines région, par exemple, la clause pourrrait être disproportionnée par rapport aux intérêts de votre employeur.
De plus étant donné que vous êtes développeur (front end, back end, full stack.. ?), la justification de cette clause se discute au regard de votre métier...
Avez-vous des fonctions commerciales en plus de votre casquette de développeur ?
Tout d'abord merci de votre réponse. Je suis développeur back end avec des appétence devops et non je ne suis pas en portage salariale ni n'ai de fonctions commerciales.
Concernant les ESN, elles exercent toutes deux au delà du territoire français. Ne connaissant pas les listes exhaustives de leurs clients respectifs, je peux seulement affirmer qu'il y a chevauchement d'activités au sein des grands secteurs (bancaires, énergie...).
Si votre entreprise exerce exclusivement au delà du territoire français, la clause n'apparaît pas justifiée.
De plus, si l'entreprise n'exerce que sur une partie du territoire français, la clause pourrait également ne pas être justifiée.
En revanche, si elle exerce sur l'intégralité du territoire français, le périmètre géographique pourrait être justifié.
S'agissant du périmètre métier, celui-ci est quelque peu obscur. A priori, il peut sembler pertinent qu'une ESN ayant pour composante de son activité "le développement et la maintenance d'applications et d'infrastructures" puisse légitimement réduire les risques de concurence que pourrait causer l'embauche d'un développeur back end avec une appétence DevOps.
Néanmoins, encore faudrait-il préciser de quels types d'applications et d'infrastructures il s'agit, toutes les ESN n'ayant pas vocation à commercialiser des applications se faisant concurrence...
Afin de répondre de manière plus précise à votre question, je vous invite à communiquer l'activité précise de votre entreprise.
Encore une fois merci du temps que vous consacrez à me répondre.
Les activités précises des deux ESN (mutli-nationales et ayant des antennes dans différentes villes en France) sont celles précisées dans la clause : "prestations de conseil métier et conseil en systèmes d'informations, de développement et maintenance d'applications et d'infrastructures, ainsi que de services d'externalisation".
Tout cela en ne considérant aucune barrière de technologies, logiciels, langages, environnement de développement...
Sans connaissance aucune en jurisprudence, la clause telle que formulé interdit tout simplement d'entrer au service d'une autre ESN et ce quel que soit son métier (chef de projet, testeur, rh, développeur, expert fonctionnel...).
Elle n'évoque cependant pas précisément les cas où un préjudice pourrait être encouru.
Il est facile d'imaginer le préjudice que peut causer un employé ayant travaillé pour un client qui irait travailler dans une autre ESN sur un projet ou une étude de marché pour ce même client ou une de ces filiales.
En revanche, à première vue, il est beaucoup plus compliqué de justifier qu'ayant, par le biais des expériences engrangées au sein d'une entreprise, amélioré des compétences relationnelles, techniques, organisationnelles... (préalablement acquises via des expériences antérieures, sa formation, son vécu) et en avoir acquis de nouvelles, puisse prévaloir à l'entreprise la possibilité d'interdire pendant une durée fixe l'exercice de ses compétences dans un secteur aussi vaste que les ESN, tout en fournissant une indemnisation ne permettant pas de vivre sans autre source de revenu durant la période fixée.
C'est là que le point que vous avez évoqué "justifiée et proportionnée par rapport au but recherché" parait disproportionné pour la majorité des employés d'une telle entreprise, qui n'ont pas accès à des informations qui permettraient de porter atteinte à l'entreprise, si l'on exclu l'exemple exposé précédemment.
Pour présenter un cas plus concret en grossissant exagérément le trait : un développeur C++ ayant réalisé des applications pour un client X pour l'entreprise 1 démissionne pour aller développer des applications C++ pour le client Y dans l'entreprise 1, ou X et Y n'ont aucun lien, une telle clause pourrait-elle être justifiée ?
Il va s'en dire qu'on est rarement limité à l'unique tâche de développement, il y a de la relation client, de la conception à moyen/long terme en ayant donc accès à des données sensibles du client... Mais encore une fois si on mets de côté cet aspect client, le reste des connaissances sont une application, à sa propre manière, de techniques, concepts trouvables dans des livres, sur le net, en apprenant de ses pairs, pourquoi pas mis au point par soit même...
Pour finir, ce trop long message, cette clause était présente au moment de signer et n'empêche théoriquement pas de trouver un emploi adapté à ses compétences. Ainsi, il n'est pas question d'exposer une quelconque malhonnêteté, seulement une trop grande latitude accordée à une entreprise de pouvoir, selon son bon vouloir, freiner l'évolution d'une carrière, mais surtout engendrer une précarité financière d'un ancien employé.
Je comprends. Votre problématique est très fréquente sur ce secteur, qui est un "petit monde", dans lequel la concurrence est accrue.
Compte tenu de nos échanges, le seul angle d'attaque de la clause que je vois serait d'avancer que celle-ci n'est pas indispensable et proportionnée à la protection des intérêts de l'entreprise, puisque toutes les ESN n'ont pas vocation à se faire concurrence (ex. A mon sens, on ne peut pas considérer qu'une ESN qui a pour activité principale l'élaboration d'une application de gestion de flotte de véhicule et la maintenance de celle-ci soit en concurence avec, par exemple, Sopra Steria.).
Le point de discussion sera donc la proportionalité de la clause et son caractère indispensable au regard des intérêts de votre employeur, cette clause ne precisant pas si les activités des entreprises concurentes décrites, couvrant un champ très large, doivent être exercées à titre principal ou secondaires par celles-ci.
Cependant, si effectivement, l'activité de votre ESN s'applique sans aucune considération de barrières technologiques ou de langages, votre employeur sera tenté de discuter cet argument (qui est effectivement discutable) et rien ne dit que vous obtiendrez gain de cause à coup sûr si vous entamez éventuellement un contentieux.
Compte tenu de ces éléments, je vous propose d'entrer en discussion avec votre employeur afin que le périmètre de la clause soit réduit (voire éventuellement que la clause soit levée puisqu'il est possible qu'il s'agisse d'une clause type).
Au reste, pour votre bonne information et même si cela n'est pas directement lié à votre question : sachez la convention collective syntec limite la possibilité d'inscrire des clauses de non-concurrence dans le contrats des consultants (notamment des ESN qui y sont soumises) travaillant en portage salarial (ce qui est un point à retenir pour vos éventuels recherches d'emploi futurs).
Enfin, un dernier point m'interpelle : vous évoquez deux ESN dans vos messages.
Êtes-vous embauché par ces deux ESN où est-ce que l'une d'entre elles est votre employeur et l'autre est celle pour laquelle vous souhaitez travailler ?
Bien cordialement.
PS : je vous rejoins sur le fait que la clause n'empêche pas de trouver un emploi adapté à vos compétences. C'est d'ailleurs un argument que l'employeur pourrait vous opposer à l'occasion d'éventuelles négociations en soulignant :
- 1) que vos compétences de développeur sont virtuellement transposables à divers secteurs (service info d'une banque, d'assurances, etc.)
- 2) que vous pouvez cumuler l'indemnité de non concurrence et le salaire que vous percevrez chez ces entreprises exerçant dans d'autres secteurs pendant 12 mois,
- 3) que vous pourrez revenir au secteur des ESN après ces douzes mois.
En effet, parmi les deux ESN, il se trouve mon employeur actuel et si possible le futur employeur. Leurs nombres de clients respectifs étant très important, même si mon client actuel et celui futur ne sont pas les mêmes, ces deux ESN ont des clients communs. Donc pour simplifier le débat, elles sont en concurrence sur de nombreux points et clients.
La clause n'empêche pas de trouver un nouvel emploi. En revanche, elle est formulée de telle sorte, que l'entreprise a la possibilité de statuer sur l'activation ou non de la clause jusqu'au tout dernier moment, ce qui ne laisse pas le temps de se retourner. A considérer également que le nouvel employeur, qui aura communiqué avec son client sur l'arrivée d'un nouveau membre et engagé tout autre action qu'elle jugera nécessaire, pourrait être mise en difficulté. Ainsi, si l'on voudrait "bien faire" les choses avec cette clause, il faudrait démissionner, attendre le verdict quant à l'activation, puis signer avec la nouvelle entreprise.
Elle paraît laisser beaucoup trop libre cours à la bonne volonté / humeur de la personne décisionnaire sans être assez factuelle.
Merci pour la précision sur le portage, c'est en effet une piste qui laisse plus de possibilités qu'un client final.
En ce qui concerne votre point parlant des compétences qui sont applicables à n'importe quel contexte. Cela est intrinsèque au métier de développeur et de bien d'autres. Et cette clause ne pointe pas des compétences, seulement les entreprises exerçant dans le même secteur d'activité, quel que soit le métier exercé par l'employé.
Plus particulièrement, la clause est activée par défaut à la rupture du contrat de travail, sauf si l'employeur l'a dénoncée au préalable.
Votre contrat prévoit que l'employeur peut dénoncer cette clause selon les modalités suivantes :
La société se réserve le droit de vous libérer de votre obligation de non concurrence, sans que vous puissiez prétendre au paiement d’une quelconque indemnité. La levée de votre clause de non concurrence vous sera notifiée par écrit, au plus tard à la cessation effective de votre contrat de travail au sein de l’entreprise.
Cette possibilité est licite.
Cependant, si vous souhaitez avoir le temps de vous retourner, il convient d'échange avec votre employeur à ce sujet.
Enfin, vous évoquez :
En ce qui concerne votre point parlant des compétences qui sont applicables à n'importe quel contexte. Cela est intrinsèque au métier de développeur et de bien d'autres. Et cette clause ne pointe pas des compétences, seulement les entreprises exerçant dans le même secteur d'activité, quel que soit le métier exercé par l'employé.
La clause ne pointe pas vos compétences, mais la jurisprudence précise qu'elle ne peut être stipulée qu'en prenant en compte les spécificités de votre métier. Ainsi, même si la clause ne vise pas de compétences en particulier, son analyse nécessite forcément de prendre en compte les spécificités de votre métier pour savoir, notamment si elle est justifiée.
Oui vous avez parfaitement répondu à mes questions, tout en me fournissant de quoi entamer la discussion avec mon employeur et cela avec une bien meilleure vision qu'avant.
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