Garantie d'actif et de passif : à quoi sert-elle ?
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Lors de la cession de titres d'une société, l'acquéreur se fonde notamment sur les comptes de la société pour déterminer le prix qu'il accepte de payer. Or, certaines dettes peuvent ne pas apparaître immédiatement ou certains actifs peuvent s'avérer surévalués après la cession. La garantie d'actif et de passif (GAP) permet précisément de protéger l'acquéreur contre ce risque.
Par cette clause, le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur si, après la cession, apparaît une augmentation du passif ou une diminution de l'actif trouvant son origine dans une situation antérieure à la date de référence prévue au contrat. La GAP constitue ainsi un mécanisme de sécurisation du prix de cession, dont l'efficacité dépend très largement de la rédaction de la clause.
Que couvre la garantie d'actif et de passif ?
La GAP peut couvrir une augmentation du passif, une diminution de l'actif, ou les deux. Elle vise notamment les dettes ou pertes d'actifs dont le fait générateur est antérieur à la date de référence, mais qui ne sont révélées qu'après la cession.
Le point essentiel est donc de déterminer l'origine du passif ou de la diminution d'actif. Ce n'est pas nécessairement la date à laquelle la dette devient exigible ou est effectivement payée qui importe, mais celle du fait générateur. La rédaction de la garantie doit ainsi préciser avec soin la date de référence et les événements couverts.
Le fonctionnement est en principe relativement mécanique : la situation comptable garantie est comparée à la situation réelle révélée après la cession et, si un écart entrant dans le champ de la garantie est constaté, le cédant doit indemniser l'acquéreur selon les modalités prévues.
Cette indemnisation est toutefois généralement encadrée financièrement. Le contrat peut prévoir un plafond global, une franchise ou encore un seuil de déclenchement à partir duquel la garantie devient applicable. Ces mécanismes peuvent avoir une incidence considérable sur le montant effectivement récupérable par l'acquéreur.
Comment mettre en oeuvre une GAP ?
La garantie d'actif et de passif est avant tout une garantie contractuelle : ses modalités d'application sont donc déterminées par le contrat et doivent être respectées avec attention.
Les actes de cession prévoient généralement un délai dans lequel l'acquéreur doit informer le cédant de tout événement susceptible de déclencher la garantie. Cette notification peut être soumise à des formalités précises et, lorsque le contrat prévoit expressément une déchéance, le non-respect du délai ou de la procédure peut faire perdre à l'acquéreur le bénéfice de la garantie.
Certaines clauses imposent également une procédure contradictoire, notamment pour déterminer le montant du passif ou de la diminution d'actif. L'acquéreur ne peut alors nécessairement établir seul les éléments servant de base à sa demande.
Enfin, l'existence d'une GAP ne prive pas l'acquéreur de ses recours de droit commun. En présence d'une dissimulation volontaire ou de comptes volontairement inexacts, le dol peut notamment être invoqué, y compris lorsque la garantie est plafonnée ou arrivée à expiration.
La GAP constitue donc un outil essentiel de sécurisation d'une cession, mais sa rédaction est déterminante : champ de la garantie, date de référence, plafonds, franchises, délais de notification et procédure de mise en oeuvre doivent être précisément définis.
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