La reprise des actes passés par la société en formation
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En l'absence de personnalité morale, la société en formation ne peut agir en tant que personne juridique. La loi refuse l'existence de la personne morale jusqu'à l'immatriculation, mais admet l'idée qu'une personne puisse accomplir des actes au nom et pour le compte de la future société et qu'ils soient repris par la suite par la personne morale enfin immatriculée. Les modes de reprise sont strictement définis par la loi.
La société en formation est une forme sociale qui n'a pas encore la personnalité morale et pour laquelle des personnes physiques vont contracter au nom et pour le compte, pendant un laps de temps qui court, de la volonté de s'associer à l'immatriculation définitive de la société.
I. La période de formation
Celle-ci débute lorsque le ou les associés fondateurs manifestent la volonté de constituer une société. Certains actes démontrent une volonté non équivoque de créer une société : ce peut être des contrats préparatoires (bail, emprunt) ou la signature des statuts.
La période de formation prend fin lors de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (RCS).
Le délai qui sépare les deux moments constitue la période de formation.
En période de formation, les actes doivent normalement être passés au nom et pour le compte de la société en formation. Si, d'aventure, les associés fondateurs concluent directement et en leur nom le contrat, ils seront alors tenus personnellement d'exécuter les obligations.
Si le contrat a été conclu au nom et pour le compte de la société mais que celle-ci n'est jamais immatriculée, les associés seront également tenus personnellement des obligations souscrites par eux.
II. Le contrat conclu par la société non immatriculée
Lorsque le contrat est conclu directement avec la société en formation, sans préciser que l'associé fondateur agit en son nom et pour son compte, le contrat est en principe nul, d'une nullité absolue pour défaut de capacité.
Il conviendra de toujours veiller à stipuler correctement la clause afin d'éviter de laisser au juge le pouvoir de décider de la validité du contrat. Elle se montre très stricte : elle a par exemple refusé que l'acte soit repris dès lors que le contrat avait été conclu par " la société en formation Y, représentée par son fondateur X ".
La plupart des actes de nature contractuelle passés pendant la période de formation sont susceptibles d'être repris à condition d'avoir été souscrits au nom et pour le compte de la société en formation.
Ainsi, un contrat conclu directement par la société en formation ou par ses seuls associés fondateurs ne peut, en principe, faire l'objet d'une reprise.
Dès lors que la société a été régulièrement immatriculée et que le contrat a bien été conclu au nom et pour le compte de la société en formation, la loi admet que l'acte soit repris selon trois modes admis par le Code de commerce et un autre par le droit commun des obligations :
- annexion d'un état aux statuts ;
- mandat spécial ;
- décision prise à la majorité des associés ;
- clause de substitution.
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