Garantie d'actif et de passif : 5 points à vérifier avant de signer
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Quand vous rachetez une société, vous n'achetez pas seulement son activité : vous héritez aussi de son passé. Un redressement fiscal, une dette sociale oubliée ou un procès en cours peuvent surgir des mois après la signature, alors que le prix a déjà été versé. La garantie d'actif et de passif (la GAP) est la clause qui règle cette question. C'est l'engagement par lequel le vendeur garantit à l'acheteur, dans les limites prévues au contrat, certains écarts entre la situation présentée lors des négociations et la situation réelle de la société. Elle ne figure dans aucun code : c'est une construction purement contractuelle, dont chaque mot compte. Bien négociée, elle protège réellement l'acquéreur. Mal rédigée, elle n'offre qu'une illusion de protection.
Les clauses qui déterminent l'étendue réelle de la protection
Premier point à vérifier : le périmètre des risques couverts. Une GAP bien rédigée peut couvrir tout ou partie des passifs nés avant la cession mais révélés après, par exemple des dettes fiscales, sociales, fournisseurs, des litiges en cours ou certains engagements hors bilan. Elle peut aussi porter sur certains actifs, par exemple la valeur des stocks, la réalité des créances clients ou l'état du matériel, si le contrat le prévoit.
Deuxième point : la franchise. C'est le seuil en dessous duquel le vendeur n'indemnise pas : elle évite les réclamations pour des montants dérisoires. Troisième point : le plafond, soit le montant maximum que le vendeur peut devoir au titre de la garantie, souvent fixé à une fraction du prix de cession. Ces deux paramètres sont négociables : un plafond trop bas vide la garantie de sa substance, une franchise trop haute laisse à l'acquéreur le soin d'absorber les premières pertes.
Quatrième point : la durée. Elle court généralement entre deux et cinq ans selon les risques identifiés lors de l'audit. Pour les risques fiscaux, la durée est souvent alignée sur les délais pendant lesquels l'administration peut encore contrôler ou redresser, sous réserve des règles applicables au dossier.
Mise en oeuvre, notification et règlement des litiges
Cinquième point : les modalités de notification et de paiement. La notification est au coeur du dispositif. Pour activer la garantie, l'acquéreur doit informer le vendeur dès qu'il a connaissance d'un risque susceptible d'en relever, dans un délai fixé par le contrat, généralement trente à soixante jours. Un retard dans cette notification peut, selon la rédaction de la clause, compromettre ou faire perdre le droit à indemnisation. L'acquéreur doit connaître cette obligation et la respecter.
Le contrat doit aussi préciser qui pilote le dossier lorsqu'un tiers est impliqué, fisc, créancier ou salarié. Le vendeur peut souhaiter garder la main sur la défense d'un redressement fiscal qu'il conteste ; l'acquéreur peut vouloir rester maître des négociations pour ne pas fragiliser sa relation avec l'administration. Ces intérêts sont souvent opposés et doivent être tranchés dans la convention.
Enfin, la garantie peut être assortie d'un mécanisme de séquestre ou d'une garantie à première demande pour s'assurer que le vendeur sera encore solvable au moment où l'indemnisation deviendra exigible. Avant de signer, vérifiez au minimum cinq points : le périmètre des risques couverts, la franchise, le plafond, la durée et les modalités de notification et de paiement. C'est un point à vérifier avec une attention particulière avant la signature.
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