L'article 388-1 du code civil, dispose que dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement (sa maturité et son degré de compréhension, sa capacité à exprimer un avis réfléchi, sont de nature à attester de ce discernement) peut être entendu par le juge lorsque son intérêt le commande.
En effet, il ne peut être nié que dans la procédure de divorce conflictuelle qui pourrait opposer ses parents il se trouvera sans doute affecté par le mode de garde le concernant. Il en est de même lorsqu'un élément nouveau vient affecter la procédure (exemple : un déménagement lointain), de sorte qu'il se trouvera au premier rang des personnes concernées par une éventuelle modification de sa résidence principale.
Encore faut il qu'il soit informé :
? de la possibilité d'être entendu afin de faire connaitre son sentiment,
? de son droit de demander à être assisté, lors de son audition, par un avocat sans pour autant que ce dernier puisse prendre la parole.
Lorsqu'il formule une telle demande, l'audition est alors de droit, et seule une décision spécialement motivée par le juge pourrait alors écarter son audition.
Lorsque cette demande émane de l'un des parents, voire des deux, le magistrat n'est nullement tenu par cette dernière s'il estime que l'audition n'est pas nécessaire à la solution du litige ou si l'audition lui parait contraire aux intérêts de l'enfant.
S'agissant de l'audition proprement dite, dans la plupart des cas, l'enfant est accompagné d'un avocat désigné par le Bâtonnier dans le cadre de l'aide juridictionnelle.
A ce stade, le rôle de l'avocat est important, puisqu'il lui appartient de créer un lien de confiance destiné à permettre à l'enfant de s'exprimer, tout en le déculpabilisant quant aux conséquences de cette audition. Il lui fera également comprendre que si son avis est important ce n'est pourtant pas lui qui décidera in fine de son mode de garde.
En effet, une fois l'audition réalisée (hors la présence de ses parents) (y compris la première fois dans une procédure d'appel), le magistrat n'est pas obligé de suivre l'avis ou la demande de l'enfant, lequel n'ayant pas la qualité de partie à la procédure ne pourra formuler des demandes, ni former le moindre recours contre la décision rendue par le Juge Aux Affaires Familiales.
A noter l'existence de 2 arrêts récents rendus par la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation relativement à un refus d'audition d'enfants par la juridiction saisie :
En date du 15 mai 2013: présence de lettres contradictoires adressées par l'enfant (9 ans) au magistrat démontrant qu'il était soumis à la pression exercée par ses parents. Refus d'audition. Rejet du pourvoi pour absence de discernement.
En date du 12 juin 2013: demande de transfert de résidence. Refus d'audition des enfants (10 ans et 6 ans). Rejet du pourvoi pour absence de discernement en raison de l'existence d'un conflit de loyauté envers chacun des parents résultant des courriers transmis.
