Entreprise dominante : quand doit-elle ouvrir l'accès à une ressource essentielle ?

Le refus de contracter comme abus de position dominante

Le refus de contracter peut constituer une forme d'abus de position dominante lorsqu'une entreprise dominante refuse à un opérateur l'accès à un service ou à une ressource indispensable à l'exercice de son activité et que les conditions posées par le droit de la concurrence sont réunies.

La jurisprudence européenne n'exclut pas qu'un refus implicite puisse, dans certaines circonstances, être retenu. Des comportements dilatoires ou des retards injustifiés peuvent également être assimilés à un refus d'accès. Ainsi, le Tribunal de l'Union européenne a considéré que le retard d'accès à un système essentiel pouvait constituer un refus implicite de contracter susceptible de caractériser un abus de position dominante (TPICE, 9 sept. 2009, Clearstream c/ Commission, aff. T-301/04).

De même, le juge de l'Union a admis que des pratiques dégradant les conditions techniques ou commerciales d'accès au marché pouvaient relever de l'article 102 du TFUE lorsqu'elles entravent l'entrée ou le développement de concurrents.

Ainsi, lorsqu'une entreprise dominante retarde ou refuse l'accès à une fonctionnalité indispensable, ce comportement peut être analysé comme une pratique d'éviction abusive si les conditions du droit de la concurrence sont réunies.

La théorie des infrastructures essentielles et son application aux technologies d'accès

Cette situation est parfois analysée à travers la théorie dite des " infrastructures essentielles ", c'est-à-dire les ressources auxquelles un concurrent doit pouvoir accéder pour exercer réellement son activité.

Selon cette théorie, une entreprise dominante peut, dans des cas exceptionnels et sous des conditions strictes, voir son refus d'accès qualifié d'abus lorsque la ressource est indispensable, qu'il n'existe pas d'alternative réaliste et que ce refus risque d'éliminer la concurrence sur le marché concerné.

Les autorités européennes peuvent, dans certaines situations, examiner si le refus d'accès à une technologie essentielle porte atteinte à la concurrence et aux consommateurs.

Cette problématique a notamment émergé à propos de l'accès à la technologie NFC utilisée pour les paiements mobiles. Plusieurs autorités nationales de concurrence ont ouvert des enquêtes entre 2018 et 2020 concernant les restrictions d'accès à cette technologie. En France, l'Autorité de la concurrence a également examiné cette question dans son avis n° 21-A-05 du 29 avril 2021 relatif aux nouvelles technologies appliquées aux activités de paiement.

Le Digital Markets Act complète ce cadre pour certains acteurs du numérique désignés comme contrôleurs d'accès. Il prévoit, dans les cas prévus par le texte, des obligations d'interopérabilité et d'accès à certaines fonctionnalités techniques. Selon les situations visées par ce règlement, ces obligations peuvent notamment concerner l'accès à certaines fonctionnalités techniques, comme la technologie NFC.

En pratique, une action fondée sur l'article 102 TFUE suppose de démontrer plusieurs éléments : l'existence d'un marché pertinent, la position dominante de l'entreprise, le caractère indispensable de la ressource, l'absence d'alternative réelle et les effets du refus sur la concurrence.

Il faut donc réunir des éléments concrets sur le marché concerné, l'absence d'alternative réelle et l'impact du refus sur la concurrence. L'ouverture d'accès n'est donc jamais automatique : elle dépend d'une analyse stricte du marché, de la ressource en cause et des effets réels du refus sur la concurrence.