Comment ouvrir en pratique le capital sans perdre le contrôle de l'entreprise ?

Par Maître LELLOUCHE, Avocat Publié le 12/11/2023 à 13h07

L'ouverture du capital correspond à l'opération par laquelle une société cherche à obtenir des financements de la part d'investisseurs.

Elle permet la constitution de capitaux propres en vue du développement de l'entreprise mais également de surmonter des difficultés financières.

Dans la mesure où les investisseurs deviennent associés ou actionnaires de la société en contrepartie de l'apport de fonds, il est essentiel de prévoir des mécanismes juridiques permettant aux associés fondateurs de conserver le contrôle.

I.Les étapes préliminaires à l'ouverture du capital

Il est nécessaire de préparer l'ouverture du capital en amont et notamment de :

- déterminer le montant des sommes nécessaires à la réalisation du projet ;

- procéder à une valorisation de la société : elle suppose d'apprécier la valeur marchande de la société. L'intervention d'un professionnel (avocat ou expert-comptable) est recommandée ;

- établir un business plan : ce document permet de structurer le projet en vue de le présenter aux investisseurs et de les convaincre d'y participer.

II.Les aspects juridiques propres à l'ouverture du capital

L'ouverture du capital de la société prend la forme d'une augmentation de capital, soumise au respect de la procédure statutaire prévue à cet effet.

Cela implique nécessairement la création de nouveaux droits sociaux dont le nombre, la valeur et les droits y afférant doivent être déterminés par les associés fondateurs.

Par principe, la détention de droits sociaux donne le droit de participer aux décisions collectives en assemblée générale au travers de l'exercice du droit de vote.

L'ouverture du capital à des tiers a donc pour effet de diminuer le pouvoir de décision des associés fondateurs, et donc le contrôle qu'ils exercent sur la société. Il s'agit de la dilution de la participation au capital.

III.Les outils permettant de pallier la perte de contrôle des associés fondateurs

Plusieurs outils peuvent permettre de pallier la perte de contrôle des associés fondateurs :

- La conclusion d'un pacte d'actionnaires : Le pacte d'actionnaires (ou d'associés dans une SARL) est un contrat qui organise les rapports entre les actionnaires d'une société. Dans le cadre d'une levée de fonds, le pacte d'actionnaires permet aux associés fondateurs de conserver le contrôle de la société en limitant les droits des investisseurs. Il peut s'agir des droits financiers (perception de dividendes), des droits politiques (exercice du droit de vote) ou des droits patrimoniaux (cession des droits sociaux). La loi impose toutefois que certaines stipulations soient impérativement contenues dans les statuts de la société selon la forme sociale. La négociation d'un pacte d'actionnaires est essentielle, car il faut s'assurer de son effectivité et de son rôle protecteur des associés fondateurs tout en conciliant cet impératif avec les intérêts des investisseurs.

- L'émission de valeurs mobilières spécifiques dans les sociétés par actions : La société peut émettre des actions particulières telles que des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (les investisseurs jouissent de tous les droits attachés à la détention d'actions, sauf celui de participer aux décisions collectives).La société peut émettre des options d'achat d'actions (" stock-options "). Dans cette situation, les investisseurs deviennent actionnaires majoritaires de la société. Les mandataires sociaux disposent du droit de procéder au rachat de leurs actions dans les conditions préalablement fixées par l'assemblée générale (délai, prix etc.). Les règles applicables à ces dispositifs sont généralement précisées au sein d'un pacte d'actionnaires.

- La prime d'émission : Les actions dont les investisseurs font l'acquisition donnent lieu au paiement du montant de leur valeur nominale et d'une prime d'émission. La prime d'émission est la différence entre la valeur nominale des actions et le prix auquel elles sont souscrites par les nouveaux investisseurs. Il s'agit en quelque sorte d'un droit d'entrée au sein de la société. Elle permet de limiter la dilution des associés fondateurs puisqu'elle ne confère pas de droits sociaux aux investisseurs.

Il est important d'attacher une importance particulière à la valorisation de l'entreprise afin de déterminer la valeur réelle des droits sociaux existants et donc le montant exact de la prime d'émission.

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I.Les étapes préliminaires à l'ouverture du capital

II.Les aspects juridiques propres à l'ouverture du capital

III.Les outils permettant de pallier la perte de contrôle des associés fondateurs